E-Mail-Werbung: Zugang der Abmahnung per Telefax – LG Berlin, Az. 52 O 363/15

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E-Mail-Werbung: Zugang der Abmahnung per Telefax

Urteil des LG Berlin vom 17.3.2016 -Az. 52 0 363/15

 

Der Sachverhalt in Kürze:

Das Landgericht Berlin hatte sich in seinem Urteil mit dem Fall auseinanderzusetzen, dass der Rechtsanwalt des Antragstellers das Abmahnschreiben wegen einer unerwünschten Werbe-E-Mail per Telefax an den Antragsgegner übermittelte. Hierauf erfolgte keine Reaktion, weswegen eine Einstweilige Verfügung beantragt und im Beschlusswege auch erlassen wurde. Die Antragsgegnerin hat Widerspruch gegen die Kostentragung eingelegt, da sie kein Abmahnschreiben erhalten und deswegen auch keinen Anlass für die Einstweilige Verfügung gegeben habe.

 

 Leitsätze:

  1. Der Empfänger eines Abmahnschreibens trägt dafür, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist, als Voraussetzungen einer für ihn günstigen Kostenentscheidung im Sinne des § 93 ZPO, die Darlegungs- und Beweislast.
  2. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist.
  3. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (BGH, Beschluss vom 21.12.2006, 1 ZB 17/06)

 

Tenor:

1. Die einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 wird im Kostenausspruch bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

 

Tatbestand

Die Antragsgegnerin übermittelte dem Antragsteller am 23.9.2015 eine Werbe-E-Mail. Mit Telefax seines Prozessbevollmächtigten vom 1.10.2015, 18.10 Uhr forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dabei speicherte er das zu versendende Schriftstück auf dem Computer als PDF-Datei; dieses wurde dann über einen als Drucker installierten Fax-Treiber aufbereitet und an eine FritzfaxSoftware übergeben und über einen Faxserver versandt.

Die Antragsgegnerin verwendet für die Erfassung von Fax-Schreiben ausschließlich ein Fax-to-Scan-Verfahren, bei dem alle Faxe automatisch elektronisch per E-Mail an einen oder mehrere Empfänger im Unternehmen der Antragsgegnerin gehen.

Auf Antrag des Antragstellers hat die Kammer (Einzelrichter) der Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, mit dem Antragsteller per E-Mail zum Zwecke der Werbung Kontakt aufzunehmen, ohne dass dessen Einverständnis vorliegt und ihr die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch beschränkt auf die Kostenentscheidung eingelegt.

Der Antragsteller behauptet, das Abmahnschreiben sei der Antragsgegnerin am 1.10.2015 per Telefax zugegangen. Das ergebe sich aus dem aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Faxsendebericht sowie aus der aus der Anlage Ast 7 ersichtlichen Journalübersicht. Wenn dies nicht so gewesen wäre, hätte die Faxsoftware eine Fehlermeldung protokolliert. Bisher habe er zu keinem Faxvorgang, der durch die Faxsoftware mit dem Status „versandt“ markiert worden sei, die Rückmeldung erhalten, das per Fax verschickte Schreiben sei nicht ordnungsgemäß eingegangen. Es werde bestritten, dass die Antragsgegnerin die Datei nicht habe öffnen können. Im Übrigen würde dies auch nichts an dem Zugang des Faxes ändern. Es seien diverse Fehler möglich, die zulasten der Antragsgegnerin gingen, z.B. könnten die nötigen Updates fehlen.

Der Antragsteller beantragt, wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 in Ziff. 2 (Kostenentscheidung) abzuändern und die Kosten des Rechtsstreits dem Antragsteller aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin behauptet, die Abmahnung vom 1.10.2015 sei ihr nicht zugegangen bzw. technisch nicht angekommen, jedenfalls nicht in der Weise, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, vom Inhalt des Faxschreibens Kenntnis zu nehmen. Die an diesem Tag grundsätzlich funktionierende Hard-/Software habe die Faxdatei des einkommenden Faxes nicht öffnen können, da die einkommende Faxdatei fehlerhaft gewesen sei. Allein das Sendprotokoll des Antragstellers beweise den Zugang nicht. Daraus sei nicht ersichtlich, ob beispielsweise beim Konvertieren der Datei in ein PDF Konvertierungsfehler passiert seien, die zur Unleserlichkeit für den Faxempfänger führe.
Mit Beschluss vom 18.1.2016 hat die Kammer (Einzelrichter) mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 ZPO angeordnet, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen soll.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

Der auf die Kostenentscheidung aus der einstweiligen Verfügung vom 29.10.2015 beschränkte Widerspruch ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens gemäß § 91 ZPO zu tragen.

§ 93 ZPO ist nicht anwendbar.

Von dem Grundsatz, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, macht § 93 ZPO eine Ausnahme, wenn ein Beklagter keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. Zwar hat die Antragsgegnerin den Unterlassungsanspruch hier sofort anerkannt, indem sie den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung auf die Kosten beschränkt hat.

Sie hat jedoch durch ihr Verhalten Anlass zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben.

Nach allgemeiner Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur gibt der  Schuldner eines persönlichkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, der auf eine Abmahnung nicht reagiert, regelmäßig Anlass zur Klageerhebung im Sinne von § 93 ZPO. Den Beklagten, der auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (BGH, Beschluss vom 21.12.2006, 1 ZB 17/06).

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin der ihr obliegenden Darlegungslast nicht genügt.

Sie hat in ihrem Kostenwiderspruch vorgebracht, die Faxabmahnung sei ihr nicht in einer Weise zugegangen, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, vom Inhalt des Faxschreibens Kenntnis zu nehmen, da ihre Hard-/Software die Faxdatei des einkommenden Faxes nicht habe öffnen können, da die einkommende Faxdatei fehlerhaft gewesen sei. Der Antragsteller meint, der erfolgreiche Versand des Faxes ergebe sich aus dem aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Faxsendebericht sowie aus der aus der Anlage Ast 7 ersichtlichen Journalübersicht. Tatsächlich heißt es dort, dass das streitgegenständliche Fax versandt worden ist und über die Dauer von 3:58 Minuten 7 Seiten übertragen worden sind. Bei dem erkennbaren Teil des aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Schriftsatzes handelt es sich auch um den Beginn des Abmahnschreibens. Damit ist der Antragsteller der ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Die Antragsgegnerin hätte nunmehr glaubhaft machen müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht bzw. nicht in einer für ihn verwertbaren Form zugegangen ist. Das ist ihr nicht gelungen.

Das Sendeprotokoll bestätigt grundsätzlich zwar nur die Herstellung einer Verbindung, nicht die Übermittlung bestimmter Daten (vgl. Zöller-Stöber/Greger, ZPO, 23. Aufl., vor § 230 Rdn. 2 m.w.N.). Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin und aus den von ihr eingereichten eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiter ergibt sich aber, dass das Fax eingegangen ist und lediglich nicht geöffnet werden konnte. Insofern unterscheidet sich der Fall auch von der Entscheidung des SG Dortmund vom 19.5.2015, auf die beide Parteien verweisen, bei dem der Zugang des Fax-Schreibens allerdings von dem dortigen Beklagten in Abrede gestellt worden ist. Die Antragsgegnerin hat nicht substantiiert dargetan, dass die behauptete Beschädigung der empfangenen Datei nicht auf einem Fehler ihrer Anlage beruht. Es sind diverse Fehler möglich, die zu Lasten der Antragsgegnerin gehen würden. Beispielsweise könnte die von der Antragsgegner-Software generierte Datei keine PDF sein, das Dateiformat könnte nicht unterstützt werden, die nötigen Updates könnten fehlen oder die Datei könnte nicht korrekt dekodiert worden sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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