Wer zukünftig als Immobiliarkreditvermittler von der Übergangsvorschrift, der Alte-Hasen-Regelung, profitieren möchte, muss eine Erlaubnis als Immobilienmakler und als Darlehensvermittler haben.
Übergangsvorschrift für „Alte-Hasen“
Im Rahmen der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie (Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014) soll die Vermittlung von Immobiliardarlehen (vulgo Baufinanzierungen) durch die Einführung des „Immobiliardarlehensvermittler“ neu reguliert werden. Hierzu wird die Gewerbeordnung um den § 34i erweitert und eine Erlaubnispflicht ähnlich der von Versicherungsvermittlern oder Finanzanlagenvermittlern eingeführt.
Bisher ist die Vermittlung von Darlehen in § 34c Gewerbeordnung geregelt.
§ 34c Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung unterscheidet dabei die Tätigkeiten als
– Immobilienmakler (S. 1 Nr. 1: Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume),
– Darlehensvermittler (S. 1 Nr. 2: Vermittlung des Abschluss von Darlehensverträgen oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge) und
– Bauträger/Baubetreuer (S. 1 Nr. 3 a) und b)).
Wie auch bei der Regulierung der Versicherungsvermittlung sieht der Gesetzgeber eine Alte-Hasen-Regelung vor, die in einem neuen § 160 Gewerbeordnung geregelt werden soll.
Die Alte-Hasen-Regelung soll dabei grundsätzlich wie folgt aussehen:
1. Gewerbetreibende die am 21.3.2016 eine Erlaubnis für die Vermittlung von Darlehensverträgen haben und weiterhin Verträge über Immobilienkredite vermitteln wollen, müssen bis zum 21.3.2017 eine Erlaubnis nach § 34i Gewerbeordnung besitzen und registriert sein.
2. Wird diese Erlaubnis unter Vorlage der bisherigen Erlaubnisurkunde beantragt, so erfolgt keine Prüfung der Zuverlässigkeit und der Vermögensverhältnisse.
3. Personen, die seit dem 31.3.2011 ununterbrochen eine Tätigkeit im Sinne des § 34i Gewerbeordnung ausüben, bedürfen keiner Sachkundeprüfung, wenn sie die ununterbrochene Tätigkeit nachweisen können.
Änderung der Voraussetzungen im Regierungsentwurf vom 15.7.2015
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat am 18.12.2014 zunächst den „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie“ als Referentenentwurf vorgelegt.
In diesem Referentenentwurf verweist der § 160 Gewerbeordnung hinsichtlich der bereits vorhandenen Erlaubnis auf § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, also ausschließlich auf eine Erlaubnis als Darlehensvermittler, die der „Alte-Hase“ haben muss um von der Übergangsvorschrift einen Nutzne zu haben.
Am 15.7.2015 hat die Bundesregierung nun einen entsprechenden Gesetzentwurf verabschiedet. In diesem Regierungsentwurf zum § 160 Gewerbeordnung wird hinsichtlich der bereits vorhandenen Erlaubnis nicht nur auf § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO (Darlehensvermittler), sondern auch auf § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO (Immobilienmakler), also die Vermittlung von Grundstücken, verwiesen.
Die Alte-Hasen-Regelung wurde also insofern verändert, als dass derjenige Darlehensvermittler, der weiterhin Immobilienkredite/Baufinanzierungen vermitteln will, nicht nur eine Erlaubnis als Darlehensvermittler, sondern auch als Immobilienmakler besitzen muss, um von der Alte-Hasen-Regelung in § 160 Gewerbeordnung-RegE profitieren zu können.
Wird Immobiliarkreditvermittlern die Erlaubnisbeantragung erschwert?
In der Fachpresse wird diese Änderung so bewertet, dass der Gesetzgeber die Erlaubnisbeantragung für zahlreiche Vermittler erschwere. Betroffen sind davon Darlehensvermittler, die eben keine Erlaubnis als Immobilienmakler haben.
Bei dieser Einschätzung wird aber womöglich übersehen, dass für die Vermittlung von Immobilienkrediten/Baufinanzierungen schon nach dem derzeit noch geltenden Recht die Erlaubnis als Immobilienmakler und Darlehensvermittler erforderlich ist.
Dies hat der VGH Mannheim bereits mit Urteil vom 29.4.1997, Az. 14 S 898/96, entschieden, dessen Leitsätze lauten:
1. Der die Erlaubnispflicht nach § 34c Abs 1 S 1 Nr 1a GewO begründende Gegenstand der Maklertätigkeit „Verträge über Grundstücke“ ist umfassend zu verstehen und erfaßt neben Veräußerungsgeschäften auch die Bestellung von Grundpfandrechten.
2. Vermittlung und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Darlehensverträgen, die vertragsgemäß durch Grundpfandrechte gesichert werden, erfüllen die Tatbestandsmerkmale „Darlehen“ und „Grundstücke“ in § 34c Abs 1 S 1 Nr 1a GewO und bedürfen daher einer auf beide Tätigkeitsfelder bezogenen Erlaubnis.
3. Ist die Bestellung eines Grundpfandrechts nach dem Willen der Vertragschließenden Voraussetzung für die Darlehensbewilligung, liegt eine auf „Verträge über Grundstücke“ gerichtete Maklertätigkeit im Sinn des § 34c Abs 1 S 1 Nr 1a GewO bereits dann vor, wenn die Mitwirkung des Maklers am Darlehensvertrag auch für die Bestellung des Grundpfandrechts förderlich ist. Auf einen speziell auf die Bestellung des Grundpfandrechts gerichteten Maklerauftrag oder eine an diesen Geschäftsvorgang anknüpfende (zusätzliche) Provisionsabrede kommt es nicht an.
Auch manche Antragsformulare der zuständigen Ämter enthalten hierauf einen entsprechenden Hinweis. So zum Beispiel das Formular des Landkreises Fulda (PDF) oder des Hochtaunuskreises (PDF).
Das bedeutet also, dass die Vermittlung von grundpfandrechtlich gesicherten Immobilienkrediten nur auf der Grundlage einer Erlaubnis als Darlehensvermittler bislang überhaupt nicht zulässig ist.
Die Änderung der Übergangsvorschrift in § 160 Gewerbeordnung durch den Regierungsentwurf ist daher angesichts der geltenden Rechtslage nur konsequent.
Tipp für Darlehensvermittler: Eigene Erlaubnissituaton überprüfen
Es scheint so, dass nicht wenige Darlehensvermittler, auch wenn sie über eine Erlaubnis als Immobilienmakler verfügen, keine Kenntnis davon haben, dass nach geltendem Recht beide Erlaubnisse, also nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 Gewerbeordnung, für die Vermittlung von Immobilienkrediten notwendig sind.
Es bleibt abzuwarten, wie viele Darlehensvermittler bislang Immobilienkredite ohne die nötige Erlaubnis als Immobilienmakler vermittelt haben. Alle Darlehensvermittler, die sich mit Baufinanzierungen befassen sollten daher vorsorglich ihre Erlaubnissituation prüfen.
Wird dabei festgestellt, dass eine notwendige Erlaubnis fehlt, ist es ratsam, sich anwaltlich beraten zu lassen.
Es grüßt Sie freundlich
Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –