Volltext: Urteil des OLG Köln vom 11.11.2016 (Az. 6 U 176/16) zum Provisionsabgabeverbot


Urteil des OLG Köln vom 11.11.2016 (Az. 6 U 176/16) zum Provisionsabgabeverbot


OBERLANDESGERICHT KÖLN
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit …des Herrn …

Klägers und Berufungsklägers,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Hilpüsch in Mössingen –

gegen

die Fa. …,

Beklagte und Berufungsbeklagte, –

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt … –

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 21.10.2016 durch seine Mitglieder …für Recht erkannt:

Die Berufung des Klägers gegen das am 14.10.2015 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 0 65/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind miteinander konkurrierende Versicherungsmakler. Die Beklagte bietet über das Internet die Übernahme der Betreuung von bereits bestehenden Versicherungsverträgen an, bei der sie dann an den Kunden 50 % der Vergütungen, insbesondere der Bestandsprovisionen, auszahlt, die sie von den Versicherungsunternehmen zukünftig erhält. In ihren AGB hat die Beklagte Regelungen zum Verzicht auf Beratung und Ausschluss der Haftung aufgenommen.

Der Kläger hat in der Weitergabe der hälftigen Vergütung an den Kunden einen Verstoß gegen das sog. „Provisionsabgabeverbot“ gesehen und die AGB der Beklagten für unwirksam gehalten. Er hat nach erfolgloser Abmahnung die Beklagte zuletzt auf Unterlassung der Verwendung der AGB, Unterlassung der Gewährung einer Sondervergütung und Kostenerstattung in Anspruch genommen.

Die Beklagte hat ihre AGB verteidigt und im Übrigen die Ansicht vertreten, dass das „Provisionsabgabeverbot“ zu unbestimmt und verfassungswidrig sei.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 14.10.2016, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung bezüglich der Verwendung der AGB und Zahlung der insoweit angefallenen Abmahnkosten verurteilt. Im Übrigen hat es unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des VG Frankfurt zur verfassungsrechtlichen Unwirksamkeit des „Provisionsabgabeverbots“ die Klage abgewiesen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger weiterhin die Unterlassungsklage wegen des Verstoßes gegen das seiner Ansicht nach wirksame „Provisionsabgabeverbot“. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass Gegenstand des Verfahrens vor dem VG Frankfurt nur die Sondervergütung für den Bereich Lebensversicherung gewesen sei, und dass das VG Frankfurt dabei auch nur ganz konkret zu prüfen gehabt habe, ob ein Rabatt auf den Ausgabeaufschlag der fondspezifischen Kosten eine solche Sondervergütung darstelle. Das vorliegende Verfahren betreffe demgegenüber die Abgabe von Teilen der Bestandsprovision in allen Versicherungssparten. Außerdem hätten das Landgericht und das VG Frankfurt verkannt, dass bei der Auslegung des Begriffs der Sondervergütung neben der langjährigen Konkretisierung durch die Rechtsprechung die Definition in § 1 Abs. 2 der Rechtsverordnung vom 17.08.1982 über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadensversicherung heranzuziehen sei.

Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Androhung eines Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,00 €‚ ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu verhängen gegen die Geschäftsführer der Beklagten, künftig

als geschäftliche Handlung bei der Tätigkeit als Versicherungsvermittlerin zu unterlassen, an Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren oder eine solche Abgabe Interessenten, Kunden oder Mitgliedern in Aussicht zu stellen, insbesondere für den Fall, dass diese die Beklagte mit der Verwaltung und Betreuung von Versicherungsverträgen betrauen, einen Teil, gleich in welcher Höhe, der der Beklagten zustehenden Provision bzw. Courtage abzugeben, insbesondere eine regelmäßige Vergütung, die die Beklagte von den Versicherungsgesellschaften der Kunden oder Interessenten erhält, ihnen zur Hälfte, z.B. als Aktivitätsprämie, zu erstatten oder eine solche Erstattung in Aussicht zu stellen;

2. an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 674,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.11.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise
ihr eine Umstellfrist von 12 Monaten, beginnend ab Rechtskraft des Urteils, zuzubilligen.

Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen dazu, dass das „Provisionsabgabeverbot“ bereits ihre Tätigkeit als Maklerin nicht erfasse und zudem verfassungs- sowie europarechtswidrig sei. Außerdem rügt sie die Unzuständigkeit des Senats im Hinblick auf kartellrechtliche Fragen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

1. Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG, § 3 Abs. 1 UWG (a.F. und n.F.), § 4 Nr. 11 UWG a.F. bzw. § 3a UWG n.F. i.V.m.
– der Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 08.03.1934 betreffend Lebensversicherung (Verbot der Gewährung von Sondervergütungen und des Abschlusses von Begünstigungsverträgen; VerRafP 1934, S. 99),
– der Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 05.06.1934 betreffend Krankenversicherung (Verbot der Gewährung von Sondervergütungen und des Abschlusses von Begünstigungsverträgen; VerRafP 1934, S. 100),
– der Verordnung des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom 17.08.1982 über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadensversicherung (VerBAV 1982, S. 456).

a) Bei den Anordnungen des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 08.03.1934 und 05.06.1934 handelt es sich um Rechtsverordnungen, die seit Inkrafttreten des Grundgesetzes als Bundesrecht fortgelten (s. BGH MDR 2004, 1104, Juris-Tz. 20, m.w.N.). Alle drei Rechtsverordnungen beruhen auf der Ermächtigung nach § 81 VAG a.F. (zuletzt Abs. 3, zuvor Abs. 2), der inhaltlich § 298 Abs. 4 VAG n.F. entspricht. Danach ist das Bundesministerium der Finanzen u.a. berechtigt, durch Rechtsverordnung allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen und Vermittlern von Versicherungsverträgen zu untersagen, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren. Das Bundesministerium der Finanzen hat die ihm eingeräumte Ermächtigung zulässig auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht übertragen. Diese bzw. ihre Vorgängerbehörde haben die drei o.a. Verbote eingeführt. Die Verbote bezüglich der Gewährung von Sondervergütungen wurden und werden regelmäßig – auch vom Gesetzgeber selbst (s. BT-Dr. 12/6959 S. 83, BT-Dr. 12/7595, S. 109) – als „Provisionsabgabeverbot“ bezeichnet.

b) Ein Unterlassungsanspruch scheitert daran, dass das sog. „Provisionsabgabeverbot“ keine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG (4 Nr. 11 UWG a.F.) – mehr – darstellt, so dass ein Verstoß gegen die o.a. gesetzlichen Vorschriften lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Eine gesetzliche Vorschrift ist als Marktverhaltensregelung zu bewerten, wenn sie auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die objektiv der Förderung des Absatzes oder des Bezugs eines Unternehmens dient, und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.62). Eine Außenwirkung auf dem Markt ist bei der Bewerbung der Dienstleistung der Beklagten mit einer Zahlungsrückerstattung zwar gegeben (a.A. insoweit Schwintowski ZfV 2014, 576, 578), es fehlt jedoch bei der gebotenen Auslegung der Normen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.61, 163ff.) an der erforderlichen Zweckbestimmung.

aa) Sinn und Zweck der 1934 eingeführten Verbote der Gewährung von Sondervergütungen war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden (s.u.). Dies bezweckte auch unmittelbar einen Schutz der Interessen der Verbraucher, so dass das Provisionsabgabeverbot damals eine Marktverhaltensvorschrift darstellte.

bb) Das damalige gesetzgeberische Motiv ist inzwischen überholt (s. BT-Dr. 12/6959, 5. 83:

„Das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen ist seit langem umstritten. Ursprünglicher Anlaß der in der Notsituation des Jahres 1923 in das VAG eingefügten Bestimmung war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden. Dies ist inzwischen überholt; die Erfahrungen der Aufsichtsbehörde haben gezeigt, daß Verwaltungskosten durch ein Begünstigungsverbot nicht in nennenswertem Umfang gesenkt werden können.“).

Soweit der BGH im Jahr 1984 noch das „Provisionsabgabeverbot“ im Ergebnis als Marktverhaltensvorschrift verstanden haben dürfte (Urteil vom 19.12.1984, 1 ZR 181/82, VersR 1985, 425:

„Zutreffend sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, daß ein Verstoß gegen die Anordnung vom 8.3.1934, die die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit der Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler bei Abschluß und Ausgestaltung der Versicherungsverträge einschränkt und insoweit gleiche Wettbewerbsbedingungen unter den Wettbewerbern schafft, dann wettbewerbswidrig ist i.S. von § 1 UWG, wenn sich ein Wettbewerber bewußt und planmäßig über sie hinwegsetzt, obwohl für ihn erkennbar ist, daß er dadurch einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann.“),

kann dies vor dem Hintergrund des Urteils vom 17.06.2004 im Verfahren III ZR 271/03 (MDR 2004, 1104) nicht mehr aufrecht erhalten werden. Der BGH hat zwischenzeitlich entschieden, dass ungeachtet des aus den o.a. Vorschriften folgenden Verbots die Provisionsabgabe zivilrechtlich erlaubt ist. Das durch die Anordnung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 08.03.1934 gegenüber den Lebensversicherungsunternehmen und den Vermittlern von Lebensversicherungsverträgen ausgesprochene Verbot, Versicherungsnehmern in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren, enthalte kein gesetzliches Verbot mit Nichtigkeitsfolge i.S.d. § 134 BGB (MDR 20014, 1104, Juris-Tz. 31ff.:

„(1) Die Frage, ob der in einem Rechtsgeschäft liegende Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ist, wenn eine ausdrückliche Regelung fehlt, nach Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Der Umstand, daß eine Handlung unter Strafe gestellt oder als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bedroht ist, bewirkt dabei nicht unabweislich die Nichtigkeit des bürgerlich-rechtlichen Geschäfts. Vielmehr sind für jede einzelne Vorschrift Normrichtung und -zweck zu ermitteln und zu werten (vgl. Senatsurteile BGHZ 118, 142, 144 f; 152, 10, 11 f).

Verträge, durch deren Abschluß beide Vertragspartner ein gesetzliches Verbot verletzen, sind im allgemeinen nichtig. Eine für alle Beteiligten geltende Straf- oder Bußgeldandrohung gibt einen gewichtigen Hinweis darauf, daß die Rechtsordnung einem das Verbot mißachtenden Vertrag die Wirksamkeit versagen will. Betrifft das Verbot hingegen nur eine der vertragschließenden Parteien, so ist ein solcher Vertrag in der Regel wirksam (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 145).

(2) Die von den vorbeschriebenen Grundsätzen ausgehende Prüfung des Verbots, dem Versicherungsnehmer Sondervergütungen zu gewähren (Absatz 1 der Anordnung vom 8. März 1934), ergibt, daß es sich nicht um ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB handelt. Das entspricht der vorherrschenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt VersR 1995, 92, 94 [Revision durch BGH, Beschluß vom 19. Oktober 1994 – IV ZR 39/94BGHR BGB § 626 Abs. 1 Versicherungsmakler 1, nicht angenommen]; OLG Hamburg VersR 1995, 817 f; OLG Celle VersR 1994, 856; a.A. OLG Köln VersR 1991, 1373 ff; OLG Hamburg VerBAV 2000, 163, 165; offengeblieben in BGH, Beschluß vom 28. November 1996 – IX ZR 204/95NJW-RR 1997, 1381). Ein ähnliches Meinungsbild zeigt sich im Schrifttum (vgl. Kollhosser in Prölss, VAG 11. Aufl. 1997 § 81 Rn. 98; Goldberg/Müller, VAG 1980 § 81 Rn. 59; Bähr in Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG 3. Aufl. 2003 § 81 Rn. 34; Fromm/Goldberg, VAG 1966 § 81 Anm. 9 II; MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster 4. Aufl. 2001 § 134 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. 2004 § 134 Rn. 24; BK/Gruber, VV 1999 Anhang zu § 48 Rn. 21; Dreher VersR 1995, 1 ff; Winter aaO S. 1061 ff; a.A. Bruck/Möller, VVG 8. Aufl. 1961 Vor § 43- 48 Anm. 310; Staudinger/Sack, BGB <2003> § 134 Rn. 306; Erman/Palm BGB 11. Aufl. 2004 § 134 Rn. 101; Schwintowski VuR 2002, 200 f). In diesem Sinne dürfte auch eine Stellungnahme des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen (Geschäftsberichte des Bundesaufsichtsamtes 1958/1 959 S. 24) zu verstehen sein.

(a) Das in der Anordnung bestimmte Verbot, Sondervergütungen zu gewähren, richtet sich, wie auch von der Mindermeinung in Rechtsprechung und Schrifttum nicht verkannt wird, einseitig an die Versicherungsunternehmer und die Vermittler, nicht aber an den Versicherungsnehmer. Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Anordnung. Danach ist “den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen“ untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen “zu gewähren“ (Absatz 1 der Anordnung). Zudem können nur die Vermittler von Versicherungsverträgen und möglicherweise die das Versicherungsunternehmen vertretenden Personen ( 9 OWiG ) Täter einer nach § 144a Abs. 1 Nr. 3 VAG bußgeldbedrohten Zuwiderhandlung gegen die Anordnung sein (vgl. Dreher aaO S. 2; Winter aaO; Goldberg/Müller aaO § 81 Rn. 61; Kollhosser aaO § 144a Rn. 12; s. auch BGHZ 93, 177, 181).

(b) Richtet sich das gesetzliche Verbot wie hier die Anordnung vom 8. März 1934 nur gegen einen der Vertragspartner, nämlich gegen die Versicherungsunternehmen und die Vermittler, kann das Rechtsgeschäft nur dann als nichtig angesehen werden, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 118, 142, 145). Davon kann bezüglich der Anordnung vom 8. März 1934 indessen nicht ausgegangen werden.

Ursprünglicher Anlaß der in der Notsituation des Jahres 1923 in das Versicherungsaufsichtsgesetz eingefügten Ermächtigung zum Erlaß von Vorschriften über das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen ( 81 Abs. 2 Satz 4 und 5 VAG) war es, eine weitere Steigerung der Verwaltungskosten der Versicherungsunternehmen zu vermeiden (vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG BT-Drucks. 12/6959 S. 83; BGHZ 93, 177, 180 f und Kollhosser aaO § 81 Rn. 69 f jeweils m.w.N aus der Entstehungsgeschichte; Verlautbarung des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen VersR 1989, 942). Diese gesetzgeberischen Motive dürften inzwischen überholt sein (vgl. BT-Drucks. aaO). Der Fortbestand der Ermächtigung zum Erlaß des Begünstigungs- und Provisionsabgabeverbotes wurde bei der Beratung des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG vom 21. Juli 1994 (BGBI. 1 5. 1630) nur noch damit gerechtfertigt, daß eine Aufgabe des Verbotes die Qualität der Beratung beeinträchtigen und die Existenz vieler Versicherungsvermittler gefährden könnte. Ferner wurde die Gefahr einer Verminderung der Markttransparenz gesehen (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu diesem Gesetzentwurf BT-Drucks. 12/7595 5. 104 und 109; Dreher VersR 1995, 1, 2). Das Verbot der Gewährung von Sondervergünstigungen dient mithin nicht mehr – was für ein mit der Nichtigkeitsfolge bewehrtes Provisionsabgabeverbot hätte sprechen können – dem Erhalt der Bonität der Versicherungsunternehmen. Es geht vielmehr um allgemeine Interessen des Verbraucherschutzes und die (finanziellen) Interessen der Vermittler. Deren Durchsetzung erfordert jedoch nicht – über die aufsichtsrechtlichen Mittel und die Bußgeldbewehrung hinaus – die Nichtigkeit (§ 134 BGB) der entgegen dem (einseitigen) Verbot eingegangenen Provisionsteilungsverpflichtung. Das wird nicht zuletzt daran deutlich, daß dieses Verbot nicht allgemein gilt. Ihm unterliegen die Versicherungsunternehmen, die der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen unterstehen, nicht jedoch diejenigen, die von den Ländern beaufsichtigt werden (vgl. Bähr aaO Rn. 34; Winter aaO S. 1064; Dreher VersR 1995, 1, 3).“).

Das „Provisionsabgabeverbot“ schränkt mithin die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit im Verhältnis Versicherungsmakler / Versicherungsnehmer gerade nicht ein. Provisionsvereinbarungen jeglicher Art sind zivilrechtlich unbedenklich und wirksam, so dass, das verwaltungsrechtliche „Provisionsabgabeverbot“ zu einer Art Obliegenheit der Vermittlerschaft gegen sich selbst wird. Entschließt sich ein Vermittler, das ihn schützende Verbot aufzugeben und eine Provisionsteilungsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer einzugehen, so wird die privatautonome Willensbildung durch das „Provisionsabgabeverbot“ nicht berührt, weil sich deren Schutzzweck nicht auf den individuellen Kunden erstreckt (vgl. Schwintowski ZfV 2014, 576, 577 f.).

Die Differenzierung zwischen zivilrechtlicher Wirksamkeit der Provisionsteilungsvereinbarung einerseits und dem verwaltungs-/aufsichtsrechtlichen Verbot andererseits ist auch im Wettbewerbsrecht zu berücksichtigen und führt dazu, dass das „Provisionsabgabeverbot“ nicht mehr als Marktverhaltensregelung bewertet werden kann, weder im Verhältnis Versicherungsmakler / Versicherungsnehmer, noch im Verhältnis der Versicherungsmakler untereinander.

Die Ermächtigung zum Erlass von Vorschriften über das Verbot von Sondervergütungen wird derzeit nur noch mit dem Erhalt der Qualität der Beratung, dem Schutz der Existenz vieler Versicherungsvermittler sowie der Gefahr einer Verminderung der Markttransparenz gerechtfertigt (vgl. BGH MDR 2004, 1104, Juris-Tz. 36; BT-Dr. 12/7595, S. 104, 109:

„Gleichfalls einstimmig beschlossen wurde der Verzicht auf die Aufhebung des Begünstigungs- und Provisionsabgabeverbots. Der Ausschuß hat sich bei dieser ‘Entscheidung insbesondere davon leiten lassen, daß eine Aufgabe dieses Verbots die Qualität der Beratung beeinträchtigen und die Existenz vieler Versicherungsvermittler gefährden könnte. …

Die im Regierungsentwurf vorgesehene Aufhebung des Begünstigungs- und Provisionsabgabeverbots verbessert trotz verstärkten Wettbewerbs nicht unbedingt die Lage der Versicherungskunden; denn sie würde u.a. dazu führen, daß sich die Markttransparenz, die schon durch die Aufhebung der behördlichen Genehmigung der allgemeinen Versicherungsbedingungen zurückgehen wird, noch weiter vermindert. Ferner wird die Gefahr gesehen, daß Versicherungsvermittler bei Abgabe eines Teils ihrer Provision nicht mehr die gleiche Mühe für eine kundenorientierte Beratung aufwenden. Die bestehende Rechtslage, die ohnehin beide Verbote nicht festschreibt, sondern nur zu ihrem Erlaß ermächtigt, soll daher aufrechterhalten bleiben, zumal die Aufhebung durch die Richtlinien nicht geboten ist.“).

Der Schutz der Existenz / finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler betrifft zwar einen Teil der Marktteilnehmer, nämlich die Gruppe der Mitbewerber, deren Interesse dient eine Norm i.S.d. § 3a UWG jedoch nur dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt. Das Interesse der Mitbewerber an der Einhaltung einer Vorschrift durch alle auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen ist für sich allein dagegen nicht ausreichend, da die Schaffung gleicher Voraussetzungen für alle Mitbewerber in der Regel nicht der Zweck, sondern die Folge einer gesetzlichen Regelung ist (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.65 f.). Im vorliegenden Fall ist die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen allenfalls Folge des „Provisionsabgabeverbotes“ – wobei diese Folge durch die nach der Rechtsprechung des BGH zulässigen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen zwischen den Versicherungsvermittler und den Versicherungsnehmern faktisch unterlaufen werden kann -‚ aber gerade nicht dessen Sinn und Zweck (vgl. BT-Dr. 12/6959, S. 83:

„… ist darauf hinzuweisen, daß die Sicherung der bisherigen Provisionseinkünfte der Versicherungsvermittler nicht Ziel des VAG ist.“).

Im Gegenteil liegt mit dem Eingriff in die freie Preisgestaltung / Berufsausübungsfreiheit eine Beschränkung des freien Wettbewerbs vor, deren – vor allem auch europarechtliche – Zulässigkeit seit längerem ernsthaft in Frage gestellt wird (vgl. BGH MDR 2004, 1104, Juris-Tz. 30, m.w.N.; Schwintowski, VuR 2012, 240 ff.).

Beratungsqualität und Markttransparenz zielen zwar vordergründig auf den Verbraucherschutz ab. Dem Interesse der Verbraucher dient eine Norm, wenn sie deren Informationsinteresse und Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit in Bezug auf die Marktteilnahme schützt sowie darüber hinaus auch dann, wenn sie den Schutz von Interessen, Rechten und Rechtsgütern der Verbraucher bezweckt (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.67). Im vorliegenden Fall sind der Erhalt der Qualität der Beratung und die Gefahr der Verminderung der Markttransparenz ausweislich der Gesetzeshistorie allerdings nur zur Rechtfertigung der – auch nach Ansicht des Gesetzgebers wettbewerbsrechtlich problematischen – Aufrechterhaltung des „Provisionsabgabeverbotes“ herangezogen worden (s.o. BT-Dr. 12/7595, 5. 104, 109 sowie BT-Dr. 12/6959, S. 83:

„Das Verbot von Begünstigungsverträgen und Sondervergütungen ist seit langem umstritten. Ursprünglicher Anlaß …ist inzwischen überholt … Später wurde der Grund für das Begünstigungsverbot im Gleichbehandlungsgrundsatz, in der „versicherungstechnischen Prämiengerechtigkeit“ gesehen. In einer wettbewerbsorientierten Wirtschaft kann es aber ebensowenig Aufgabe einer Versicherungsaufsichtsbehörde sein, für eine „gerechte“ Prämie zu sorgen wie in der übrigen Wirtschaft die Aufgabe des Staates, für einen „gerechten“ Preis Sorge zu tragen. Das Begünstigungsverbot wirkt sich jedenfalls dann wettbewerbshemmend aus, wenn es dahin verstanden wird, daß auch der Eintritt in Konkurrentenpreise oder die Reaktion auf preisgünstige Prämien von Anbietern auf Teilmärkten verboten sein soll. Zudem hat die Aufsichtsbehörde in der Schadensversicherung zu wenig Einblick in die Prämienkalkulation, um zuverlässig beurteilen zu können, ob wirklich eine unberechtigte Begünstigung vorliegt. Die Durchsetzung des Verbots hat daher in der Vergangenheit auch erhebliche Schwierigkeiten gemacht. Die Gefahr, daß bei Aufhebung des Verbots nachfragemächtige Organisationen nicht gerechtfertigte Preisnachlässe durchsetzen könnten, ist in der Vergangenheit vielfach überzeichnet worden. Mißbräuchen einer Monopolstellung kann auch durch das Kartellrecht begegnet werden. Dem Argument, daß die Aufhebung des Begünstigungsverbots den Berufsstand des selbständigen Versicherungsvermittlers gefährde, ist entgegenzuhalten, daß die Sicherung von Einkunftsmöglichkeiten nicht mit Hilfe des VAG gewährleistet werden kann, dessen Aufgabe es ausschließlich ist, die Belange der Versicherten ausreichend zu wahren. Zu den besonderen Verhältnissen in der Lebens- und Krankenversicherung wird auf die Begründung zu Nummer 9 und 11 verwiesen. Die vorgeschlagene Aufhebung umfaßt auch das Verbot der Sondervergütungen. Soweit damit Sondervergütungen des Versicherer selbst an den Versicherungsnehmer verboten sind, besteht kein grundsätzlicher Unterschied zum Begünstigungsverbot. Die Besonderheit liegt vielmehr darin, daß es z.Z. auch den Versicherungsvermittlern verboten ist, Sondervergütungen zu gewähren (sog. Provisionsabgabeverbot). Das Provisionssystem und die Provisionshöhe sind nicht gesetzlich geregelt; die Provisionen sind Wettbewerbspreise. Das gilt auch dann, wenn Versicherungsvermitt1er vom Versicherer den Teil der Provision ersetzt verlangen, den sie an ihre Versicherungskunden weitergegeben haben. Auch in diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die Sicherung der bisherigen Provisionseinkünfte der Versicherungsvermittler nicht Ziel des VAG ist.“).

Dass das Verbot das Informationsinteresse und die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher tatsächlich schützt, ist jedoch nicht feststellbar. Der Verbraucher kann eine informationsgeleitete Entscheidung im Gegenteil besser dann treffen, wenn ihm der Preis für das Produkt als solches sowie die für die Beratung und/oder sonstigen Leistungen des Versicherungsvermittlers anfallenden Kosten bekannt sind. Das gegenwärtige System ist jedenfalls bezüglich der Versicherungsmaklercourtagen, die von den Versicherungsunternehmen den Versicherungsmaklern gezahlt werden, und deren Höhe gegenüber den Versicherungsnehmern weder absolut noch relativ offengelegt wird, gerade nicht transparent. Auch die Qualität – und Zielrichtung – der Beratung kann u.U. abhängig davon sein, ob der Makler an dem Produkt selbst eher viel oder wenig verdient. Die Gefahr, dass der Makler die Beratung an den eigenen finanziellen Interessen ausrichtet statt an denen seiner Kunden, ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Insgesamt werden sich bei einer Bemessung der Entgelte für die Beratungsleistungen nach den Regeln des freien Wettbewerbs am Markt langfristig angemessenere Beträge entwickeln als durch das „Provisionsabgabeverbot“, das in erster Linie die finanziellen Interessen der bereits am Markt befindlichen Versicherungsvermittler absichert.

  1. Der Zahlungsanspruch folgt dem Schicksal des Unterlassungsanspruch, § 12 Abs. 1 UWG.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 10.000,00 €


Siehe hierzu auch meinen Beitrag vom 11.11.2016 „OLG Köln: Das „Provisionsabgabeverbot“ ist keine Marktverhaltensregel mehr“


 

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OLG Köln: Das „Provisionsabgabeverbot“ ist keine Marktverhaltensregel im Sinne des UWG mehr


OLG Köln: Das „Provisionsabgabeverbot“ ist keine Marktverhaltensregel im Sinne des UWG mehr

Mit Urteil vom 11.11.2016 (Az. 6. U 176/15) hat das OLG Köln im Berufungsverfahren entschieden, dass das „Provisionsabgabeverbot“ keine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG (bis zum 9.12.2015 § 4 Nr. 11 UWG) mehr sei und deswegen von Markteilnehmern nicht mehr beachtet werden müsse. Das in drei Rechtsverordnungen konkretisierte „Provisionsabgabeverbot“, deren Geltung erst kürzlich vom Gesetzgeber bis zum 1.7.2017 verlängert wurden, sei allenfalls noch eine von den Marktteilnehmern sanktionslos zu beachtende Obliegenheit gegen sich selbst.

Vorausgegangen war ein Streit zwischen einem Versicherungsmakler und einem Fintech-Unternehmen, welches seinen Kunden Bestandsprovisionen anteilig zurückgewährt.

Die Normen zum „Provisionsabgabevebot“ würden zwar Außenwirkung auf die Marktteilnehmer (Vermittler und Verbraucher) entfalten, es fehle ihnen aber an der jeweils erforderlichen Zweckbestimmung.

Dies gelte zum einen für die Vermittler als Marktteilnehmer untereinander, deren Existenz und finanzielle Interessen zwar geschützt würden, dieser Schutz aber nicht Zweck der Regelung, sondern allenfalls deren Folge sei.

In Bezug auf die Verbraucher als Teil der Marktteilnehmer würden die Zwecke „Erhaltung der Beratungsqualität“ und „Markttransparenz“ zwar vordergründig auf den Verbraucherschutz abzielen, nach Ansicht des OLG Köln gelte aber:

„Dass das Verbot das Informationsinteresse und die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher tatsächlich schützt, ist jedoch nicht feststellbar“.

Interessant ist die vom OLG Köln gegebene Begründung:

„Der Verbraucher kann eine informationsgeleitete Entscheidung im Gegenteil besser dann treffen, wenn ihm der Preis für das Produkt als solches sowie die für die Beratung und/oder sonstigen Leistungen des Versicherungsvermittlers anfallenden Kosten bekannt sind. Das gegenwärtige System ist jedenfalls bezüglich der Versicherungsmaklercourtagen, die von den Versicherungsunternehmen den Versicherungsmaklern gezahlt werden, und deren Höhe gegenüber den Versicherungsnehmern weder absolut noch relativ offengelegt wird, gerade nicht transparent. Auch die Qualität – und Zielrichtung – der Beratung kann u.U. abhängig davon sein, ob der Makler an dem Produkt selbst eher viel oder wenig verdient. Die Gefahr, dass der Makler die Beratung an den eigenen finanziellen Interessen ausrichtet statt an denen seiner Kunden, ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Insgesamt werden sich bei einer Bemessung der Entgelte für die Beratungsleistungen nach den Regeln des freien Wettbewerbs am Markt langfristig angemessenere Beträge entwickeln als durch das „Provisionsabgabeverbot“ das in erster Linie die finanziellen Interessen der bereits am Markt befindlichen Versicherungsvermittler absichert.“

Transparente Preise – transparente Produkte

Das ist harter Stoff, weist aber vielleicht den Gesetzgeber – im Rahmen der IDD-Beratungen – in die richtige Richtung. Denn wenn die Produktpreise transparent sein sollen, insbesondere damit sich „langfristig angemessenere Preise“ entwickeln, dann müssen auch die Produkte selbst, auf die der Versicherungsmakler zurückgreift, transparenter werden. Das wird aber nur mit einem Gebot an die Versicherer gehen. Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung schreiben dem Versicherungsmakler zahlreiche Pflichten vor. Mit dieser Bürde geht es nicht einher, wenn der Wettbewerb bei Versicherungen auf den Preis reduziert wird. Denn sicher ist es nicht so, dass derjenige Versicherungsmakler seine Kunden gut beraten wird, der möglichst wenig verdient.

Fazit:

Das „Provisionsabgabeverbot“ war also irgendwann einmal eine auch wettbewerbsrechtliche zu beachtende Marktverhaltensregel. Durch gesetzgeberische Schusseligkeit oder Absicht und liederliche Pflege durch die zuständigen Stellen wurde es aber so in Mitleidenschaft gezogen, dass ihm nunmehr durch das OLG Köln die Eigenschaft als Marktverhaltensregel abgesprochen werden konnte.

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Wettbewerbsrecht: PKV-Tarifwechsel nach § 204 VVG ohne Gewerbeerlaubnis ist wettbewerbswidrig

PKV-Tarifwechsel – trau schau wem

Der Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung nach § 204 VVG ist ganz eindeutig „in“. Dementsprechend ist die Zahl der Anbieter, die dem Kunden in einem solchen Fall unter die Arme (böse Zungen behaupten: „Vor allem ins Portemonnaie“) greifen wollen, gestiegen. Dabei wird schon mal übersehen, dass nicht jeder an einem solchen Tarifwechsel mitwirken darf. Voraussetzung ist nämlich entweder eine Erlaubnis als Versicherungsmakler oder Versicherungsberater. Diese Erlaubnis hatte ein Anbieter aus der Nähe von Düsseldorf allerdings nicht für nötig gehalten und ohne eine der genannten Erlaubnisse ganz gezielt um Kundschaft für einen PKV-Tarifwechsel auf seiner Homepage geworben und potentiele Kunden kontaktiert.

Anbieten von Tarifwechsel ohne Erlaubnis ist wettbewerbswidrig

Nachdem auf eine außergerichtliche wettbewerbsrechtliche Abmahnung keine Reaktion erfolgte, erließ das Landgericht Düsseldorf – Az. 37 O 87/15 – mit Beschluss vom 29.9.2015 eine einstweilige Verfügung:

„Der Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5,00 EUR bis zu einer Höhe von 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, verurteilt es zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 34d Abs. l Satz 1 GewO den Abschluss von Versicherungsverträgen als Versicherungsmakler zu vermitteln oder nach § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO über Versicherungen zu beraten, insbesondere in beiden vorgenannten Fällen die Tarifoptimierung/den Tarifwechsel bei Privaten Krankenversicherungen nach § 204 VVG anzubieten und/oder durchzuführen.

Geschäftliches Handeln ohne eine vorgeschriebene Erlaubnis kann unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten wettbewerbswidrig sein. Zum einen als irreführende geschäftliche Handlung durch Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG (Täuschung über die Zulassung), zum anderen als unlautere geschäftliche Handlung durch Zuwiderhandlung gegen eine Rechtsvorschrift gemäß § 3a UWG i.V.m. § 34d Abs. 1 GewO, § 34e Abs. 1 GewO 144 Abs. 1 Nr. 1 GewO (Vorsprung durch Rechtsbruch).

Kopf in den Sand stecken hilft nicht weiter

Nach der Zustellung einer einstweiligen Verfügung konnte sich der Verfügungsbeklagte überlegen, ob er die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung in der Form einer sog. „Abschlusserklärung“ anerkennen wollte. Macht er das binnen zwei Wochen, entstehen auch keine weiteren Kosten. Die Sache ist dann abgeschlossen, er muss sich natürlich an die einstweilige Verfügung halten, sonst droht ein gerichtliches Ordnungsgeld.

Im vorliegenden Fall verstrich die 2-Wochen-Frist jedoch ungenutzt, so dass der Verfügungsbeklagte mit einem – kostenauslösenden – sog. Abschlussschreiben zur Abgabe der Abschlusserkärung aufgefordert wurde. Wieder erfolgte keine Reaktion, auch auf eine weitere Erinnerung hin nicht.

Es drohte nun auch die Verjährung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach 6 Monaten (§ 11 UWG), weswegen als nächster Schritt die sog. Hauptsacheklage erhoben werden musste, wodurch weitere Kosten entstanden, zumal der Beklagten nun auch einen Rechtsanwalt beauftragte, um auf die erhobenen Vorwürfe zu erwidern.

Anerkenntsnis kurz vor dem Termin

Es wurde Verhandlungstermin anberaumt, Reisepläne geschmiedet und Fahrkarten gekauft. Pünktlich zwei Tage vor der Verhandlung kam dann die Aufhebung des Termins, weil der Beklagte den Anspruch nun doch anerkannt hatte.

Das Landgericht Düsseldorf – Az. 38 O 36/16 – hat dann am 22.7.2016 im Wege des Anerkenntnisurteils entschieden:

„Der Beklagte wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von 5,00 EUR bis zu einer Höhe von 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, verurteilt, es zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO den Abschluss von Versicherungsverträgen als Versicherungsmakler zu vermitteln oder nach § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO über Versicherungen zu beraten, insbesondere in beiden vorgenannten Fällen die Tarifoptimierung/den Tarifwechsel bei privaten Krankenversicherungen nach § 204 VVG anzubieten und/oder durchzuführen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar“

Dieses Ergebnis wäre auch preiswerter zu erreichen gewesen

Abgesehen von diesen beiden Verfahren vor dem Landgericht, mussten die zu erstattenden außergerichtlichen Kosten der Abmahnung ebenfalls gerichtlich im Mahnbescheidsverfahren geltend gemacht und nachgehend vollstreckt werden. So haben sich die Gesamtkosten für den Beklagten von anfänglich rund 900,00 EUR auf rund 4.500,00 EUR erhöht. Durch Abgabe der Unterlassungserklärung hätte der Beklagte die Verfünffachung der Kosten vermeiden können. Aber er wurde wohl zu spät anwaltlich beraten.

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Abmahnung: Fidentus GmbH lässt Versicherungsmakler wegen Facebooks „Gefällt-mir“-Button abmahnen


Abmahnung wegen Facebooks „Gefällt-mir“-Button

Mir liegen zwei Schreiben der Anwaltskanzlei FAREDS, Hamburg, vom 22.6.2016 vor, die im Auftrag der Fa. Fidentus GmbH, ihres Zeichens Honorar-Finanzanlagenberaterin, Versicherungsmaklerin und Darlehensvermittlerin, die Verwendung des Facebook „Gefällt-mir“-Buttons abgemahnt hat.

Die Abmahnung wurde gegen Unternehmen ausgesprochen, die ebenfalls als Versicherungsmakler oder als Finanzanlagenvermittler tätig sind.

Hintergrund ist das Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Urteil vom 09.03.2016, Az. 12 O 151/15, dass die Verwendung des sog. Seiten-Plug-Ins von Facebook auf einer Webseite als wettbewidrig angesehen hat. Die damit zusammenhängenden Rechtsfragen sind bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt. Es ist jedoch klar, dass datenschutzrechtliche Fragestellungen immer mehr zum Gegenstand des Wettbewerbsrechts werden. Aus diesem Grund ist es dringend angeraten, den eigenen Webauftritt zu überprüfen und ggf. vorsorglich zu entschärfen.

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

awoka anwaltskanzlei
für versicherungskunden

72116 Mössingen
Bernhard-Schlegel-Str. 14

Tel 07473-9239320
Fax 07473-9239324
E-Mail kanzlei@awoka.de

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E-Mail-Werbung: Zugang der Abmahnung per Telefax – LG Berlin, Az. 52 O 363/15


E-Mail-Werbung: Zugang der Abmahnung per Telefax

Urteil des LG Berlin vom 17.3.2016 -Az. 52 0 363/15

 

Der Sachverhalt in Kürze:

Das Landgericht Berlin hatte sich in seinem Urteil mit dem Fall auseinanderzusetzen, dass der Rechtsanwalt des Antragstellers das Abmahnschreiben wegen einer unerwünschten Werbe-E-Mail per Telefax an den Antragsgegner übermittelte. Hierauf erfolgte keine Reaktion, weswegen eine Einstweilige Verfügung beantragt und im Beschlusswege auch erlassen wurde. Die Antragsgegnerin hat Widerspruch gegen die Kostentragung eingelegt, da sie kein Abmahnschreiben erhalten und deswegen auch keinen Anlass für die Einstweilige Verfügung gegeben habe.

 

 Leitsätze:

  1. Der Empfänger eines Abmahnschreibens trägt dafür, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist, als Voraussetzungen einer für ihn günstigen Kostenentscheidung im Sinne des § 93 ZPO, die Darlegungs- und Beweislast.
  2. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist.
  3. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (BGH, Beschluss vom 21.12.2006, 1 ZB 17/06)

 

Tenor:

1. Die einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 wird im Kostenausspruch bestätigt.

2. Die Antragsgegnerin hat die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

 

Tatbestand

Die Antragsgegnerin übermittelte dem Antragsteller am 23.9.2015 eine Werbe-E-Mail. Mit Telefax seines Prozessbevollmächtigten vom 1.10.2015, 18.10 Uhr forderte der Antragsteller die Antragsgegnerin vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dabei speicherte er das zu versendende Schriftstück auf dem Computer als PDF-Datei; dieses wurde dann über einen als Drucker installierten Fax-Treiber aufbereitet und an eine FritzfaxSoftware übergeben und über einen Faxserver versandt.

Die Antragsgegnerin verwendet für die Erfassung von Fax-Schreiben ausschließlich ein Fax-to-Scan-Verfahren, bei dem alle Faxe automatisch elektronisch per E-Mail an einen oder mehrere Empfänger im Unternehmen der Antragsgegnerin gehen.

Auf Antrag des Antragstellers hat die Kammer (Einzelrichter) der Antragsgegnerin durch einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt, mit dem Antragsteller per E-Mail zum Zwecke der Werbung Kontakt aufzunehmen, ohne dass dessen Einverständnis vorliegt und ihr die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Gegen diese einstweilige Verfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch beschränkt auf die Kostenentscheidung eingelegt.

Der Antragsteller behauptet, das Abmahnschreiben sei der Antragsgegnerin am 1.10.2015 per Telefax zugegangen. Das ergebe sich aus dem aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Faxsendebericht sowie aus der aus der Anlage Ast 7 ersichtlichen Journalübersicht. Wenn dies nicht so gewesen wäre, hätte die Faxsoftware eine Fehlermeldung protokolliert. Bisher habe er zu keinem Faxvorgang, der durch die Faxsoftware mit dem Status „versandt“ markiert worden sei, die Rückmeldung erhalten, das per Fax verschickte Schreiben sei nicht ordnungsgemäß eingegangen. Es werde bestritten, dass die Antragsgegnerin die Datei nicht habe öffnen können. Im Übrigen würde dies auch nichts an dem Zugang des Faxes ändern. Es seien diverse Fehler möglich, die zulasten der Antragsgegnerin gingen, z.B. könnten die nötigen Updates fehlen.

Der Antragsteller beantragt, wie erkannt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 29.10.2015 in Ziff. 2 (Kostenentscheidung) abzuändern und die Kosten des Rechtsstreits dem Antragsteller aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin behauptet, die Abmahnung vom 1.10.2015 sei ihr nicht zugegangen bzw. technisch nicht angekommen, jedenfalls nicht in der Weise, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, vom Inhalt des Faxschreibens Kenntnis zu nehmen. Die an diesem Tag grundsätzlich funktionierende Hard-/Software habe die Faxdatei des einkommenden Faxes nicht öffnen können, da die einkommende Faxdatei fehlerhaft gewesen sei. Allein das Sendprotokoll des Antragstellers beweise den Zugang nicht. Daraus sei nicht ersichtlich, ob beispielsweise beim Konvertieren der Datei in ein PDF Konvertierungsfehler passiert seien, die zur Unleserlichkeit für den Faxempfänger führe.
Mit Beschluss vom 18.1.2016 hat die Kammer (Einzelrichter) mit Zustimmung der Parteien gemäß § 128 ZPO angeordnet, dass eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen soll.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

Der auf die Kostenentscheidung aus der einstweiligen Verfügung vom 29.10.2015 beschränkte Widerspruch ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens gemäß § 91 ZPO zu tragen.

§ 93 ZPO ist nicht anwendbar.

Von dem Grundsatz, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, macht § 93 ZPO eine Ausnahme, wenn ein Beklagter keine Veranlassung zur Klage gegeben hat und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. Zwar hat die Antragsgegnerin den Unterlassungsanspruch hier sofort anerkannt, indem sie den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung auf die Kosten beschränkt hat.

Sie hat jedoch durch ihr Verhalten Anlass zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben.

Nach allgemeiner Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur gibt der  Schuldner eines persönlichkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs, der auf eine Abmahnung nicht reagiert, regelmäßig Anlass zur Klageerhebung im Sinne von § 93 ZPO. Den Beklagten, der auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO kein Raum (BGH, Beschluss vom 21.12.2006, 1 ZB 17/06).

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin der ihr obliegenden Darlegungslast nicht genügt.

Sie hat in ihrem Kostenwiderspruch vorgebracht, die Faxabmahnung sei ihr nicht in einer Weise zugegangen, dass sie die Möglichkeit gehabt hätte, vom Inhalt des Faxschreibens Kenntnis zu nehmen, da ihre Hard-/Software die Faxdatei des einkommenden Faxes nicht habe öffnen können, da die einkommende Faxdatei fehlerhaft gewesen sei. Der Antragsteller meint, der erfolgreiche Versand des Faxes ergebe sich aus dem aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Faxsendebericht sowie aus der aus der Anlage Ast 7 ersichtlichen Journalübersicht. Tatsächlich heißt es dort, dass das streitgegenständliche Fax versandt worden ist und über die Dauer von 3:58 Minuten 7 Seiten übertragen worden sind. Bei dem erkennbaren Teil des aus der Anlage Ast 6 ersichtlichen Schriftsatzes handelt es sich auch um den Beginn des Abmahnschreibens. Damit ist der Antragsteller der ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Die Antragsgegnerin hätte nunmehr glaubhaft machen müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht bzw. nicht in einer für ihn verwertbaren Form zugegangen ist. Das ist ihr nicht gelungen.

Das Sendeprotokoll bestätigt grundsätzlich zwar nur die Herstellung einer Verbindung, nicht die Übermittlung bestimmter Daten (vgl. Zöller-Stöber/Greger, ZPO, 23. Aufl., vor § 230 Rdn. 2 m.w.N.). Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin und aus den von ihr eingereichten eidesstattlichen Versicherungen ihrer Mitarbeiter ergibt sich aber, dass das Fax eingegangen ist und lediglich nicht geöffnet werden konnte. Insofern unterscheidet sich der Fall auch von der Entscheidung des SG Dortmund vom 19.5.2015, auf die beide Parteien verweisen, bei dem der Zugang des Fax-Schreibens allerdings von dem dortigen Beklagten in Abrede gestellt worden ist. Die Antragsgegnerin hat nicht substantiiert dargetan, dass die behauptete Beschädigung der empfangenen Datei nicht auf einem Fehler ihrer Anlage beruht. Es sind diverse Fehler möglich, die zu Lasten der Antragsgegnerin gehen würden. Beispielsweise könnte die von der Antragsgegner-Software generierte Datei keine PDF sein, das Dateiformat könnte nicht unterstützt werden, die nötigen Updates könnten fehlen oder die Datei könnte nicht korrekt dekodiert worden sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

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„Causa Jan Böhmermann“: Drückt sich die Bundesregierung vor einer Entscheidung?


Entscheidet die Bundesregierung im „Fall Böhmermann“zu langsam?

Von irgendwoher scheint der Vorwurf zu kommen, dass sich die Bundesregierung vor einer Entscheidung im „Fall Böhmermann“ über das Strafbegehren des türkischen Staatspräsidenten Recep Tayyip Erdogan drücke oder zumindest zu zögerlich agiere. Jedenfalls liest man hie und da Rechtfertigungen bzw. Erklärungen dazu.

Verfahrensablauf nach den „RiStBV“ muss eingehalten werden

Jan Böhmermann wird u.a. ein Verstoß gegen § 103 StGB (Beleidigung von Organen und Vertretern ausländischer Staaten) vorgeworfen. Eine Strafverfolgung setzt nach § 104 a StGB zum einen ein „Strafverlangen der ausländischen Regierung“, zum anderen „die Ermächtigung der Bundesregierung zur Strafverfolgung“ voraus. Der Verfahrensablauf ist u.a. in den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) geregelt. Dort heißt es in § 210 (Verfahren wegen Handlungen gegen ausländische Staaten):

„1) Bei Handlungen gegen ausländische Staaten (§§ 102 bis 104a StGB) soll der Staatsanwalt beschleunigt die im Interesse der Beweissicherung notwendigen Ermittlungen durchführen sowie die Umstände aufklären, die für die Entschließung des verletzten ausländischen Staates, ein Strafverlangen zu stellen, und für die Entschließung der Bundesregierung, die Ermächtigung zur Strafverfolgung zu erteilen, von Bedeutung sein können.

(2) Von dem Ergebnis dieser Ermittlungen ist das Bundesministerium der Justiz auf dem Dienstwege zu unterrichten. Für die Berichterstattung gilt Nr. 209 Abs. 2 Satz 2 sinngemäß. Dem Bericht sind drei Abschriften für die Bundesregierung sowie in der Regel die Akten beizufügen.“

Staatsanwaltschaft berichtet an die Bundesregierung

Vor der Entscheidung der Bundesregierung   steht also die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft, die über den Fall einen Bericht verfasst, den die Bundesregierung letztlich als Entscheidungsgrundlage heranzieht.

Dass die Erstellung dieses Berichts  nicht von heute auf morgen geschehen kann, liegt auf der Hand, denn gem. § 211 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 209 Abs 2 Satz 2 RiStBV soll der abschließende Bericht

„den Sachverhalt erschöpfend darstellen und rechtlich würdigen“.

Hierbei sollen

„die für die Entschließung des Verletzten bedeutsamen Umstände, wie besondere Tatumstände, Persönlichkeit, Verhältnis, Vorstrafen und Reue des Täters, Entschuldigungen, Widerruf oder sonstige Wiedergutmachung bzw. die Bereitschaft dazu“

dargelegt sowie

„mit der Verunglimpfung oder Beleidigung zusammentreffende, von Amts wegen zu verfolgende Straftaten“

einbezogen werden.

Der Dienstweg ist einzuhalten

Die Bundesregierung trifft ihre Entscheidung also nicht im luftleeren politischen Raum, sondern letztlich auf Grundlage eines juristischen Gutachtens der zuständigen Staatsanwaltschaft. Zu beachten ist dabei auch, dass der Bericht der Staatsanwaltschaft der Bundesregierung nicht direkt, sondern auf dem Dienstweg zugeleitet wird, also in der Regel über den Generalstaatsanwalt und das Landesjustizministerium.

Es sind recht schwierige verfassungsrechtliche Abwägungen vorzunehmen

Jan Böhmermann hat mit seinem Gedicht „Schmähkritik“ (hier der Sendebeitrag als Video, hier als Transkript) bewusst auf die Anwendung von Artikel 5 GG, insbesondere Meinungs- und Kunstfreiheit) abgehoben. Bei der rechtlichen Bewertung wird also gerade nicht auf die isolierte Betrachtung des Schmähgedichts abzuheben, sondern eine Abwägung im Gesamtkontext vorzunehmen sein. Zu den damit zusammenhängenden Rechtsfragen verweise ich auf den Blogbeitrag von Alexander Thiele  „Erlaubte Schmähkritik? Die verfassungsrechtliche Dimension der causa Jan Böhmermann“ im Verfassungsblog.

 

Eine spannende und erhellende Lektüre wünscht Ihnen

Michael Hilpüsch
– Rechtsanwalt –

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„Provisionsabgabeverbot“ bei Versicherungen gilt weiterhin


Das Provisionsabgabeverbot ist weiterhin zu beachten

Im Oktober 2015 veröffentlichte das Bundesministerium für Finanzen zwei Referentenentwürfe von Rechtsverordnungen durch die wiederum diverse bestehende Rechtsverordnungen, die auf Grundlage des Versicherungsaufsichtsgesetzes erlassen wurden, aufgehoben und zum 1.1.2016 neu erlassen werden sollten. Hintergrund ist das Inkraftreten der Neufassung des Versicherungsaufsichtsgesetzes zum 1.1.2016. Durch diese Vorgehensweise wollte der Gesetzgeber einer etwaigen Unwirksamkeit der betroffenen Rechtsverordnungen vorbeugen, die zum Teil schon als vorkonstitutionelle Verordnungen erlassen worden waren.

Zum „Provisionsabgabeverbot“ wird in dem Entwurf zur Aufhebungs-Verordnung folgendes ausgeführt:

Die Aufhebung der

– Verordnung über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadenversicherung vom 17. August 1982 (Nr. 1), der

– Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 (Nr. 2) und der

– Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 5. Juni 1934 betreffend Krankenversicherung (Nr. 3)

dient in erster Linie der Rechtssicherheit. Es ist zum Teil, auch von Gerichten, vertreten worden, die Verordnungen seien wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig.

Die Bundesregierung wird im Rahmen der Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie (Insurance Distribution Directive – IDD) prüfen, ob bzw. welche Regelungen an die Stelle dieser Verordnungen treten.

 

Nach diesen Referentenentwürfen sollten auch die drei Sondervergütungsverbots-Verordnungen gemäß § 81 ABs. 3 VAG-alt zum 1.1.2016 aufgehoben und nicht neu erlassen werden. Damit wäre das „Provisionsabgabeverbot“ bis zu einer Neuregelung vom Tisch gewesen.

Zur Erinnerung: Das „Provisionsabgabeverbot“ beruhte auf § 81 Abs. 3 VAG-alt und drei Rechtsverordnungen.

Das_Provisisionsabgabeverbot

Die drei Verbotsverordnungen wurden nun aber nicht zum 1.1.2016, sondern erst zum 1.7.2017 aufgehoben.

Dies ergibt sich aus Artikel 5 der „Verordnung zur Aufhebung von Verordnungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz “ vom 16.12.2015, BGBl. I Nr. 53 v. 23.12.2015, S. 2345:

aufhebung provabgabeverbot bgbl115s2345_136594 01

Die bis zum 31.12.2015 in § 81 Abs. 2 VAG geregelte Ermächtigungsnorm findet sich nun inhaltsgleich in § 298 Abs. 4 VAG.

Damit bleibt das „Provisionsabgabeverbot weiterhin in Kraft und ist zu beachten. Ob diese Vorgehensweise zugleich ein zarter Hinweis darauf ist, dass das „Provisionsabgabeverbot“ auch die Beratungen zur Umsetzung der IDD-Richtlinie übersteht, bleibt abzuwarten; irgendwie spricht aber einiges dafür.

 

Es grüßt Sie freundlich

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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„Provisionsabgabeverbot“ – Fluch oder Segen? Zugleich eine Anmerkung zum Urteil des Landgerichts Köln vom 14.10.2015


„Provisionsabgabeverbot“ – Fluch oder Segen?

Das „Provisionsabgabeverbot“ ist ein Thema in der Versicherungsbranche,  das  im  medialen Diskurs überwiegend plakativ und emotional behandelt wird. Nach Meinung der meisten Protagonisten gehört es entweder abgeschafft oder verstärkt. So hat das Landgericht Köln kürzlich ebenfalls kurz und schmerzlos dem  „Provisionsabgabeverbot“ unter Bezugnahme auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt aus 2011 die Geltung abgesprochen. Das Urteil des LG Köln vom 14.10.2015, Az. 84 O 65/15, habe ich veröffentlicht und dort auch kurz etwas dazu gesagt, ohne aber auf das „Provisionsabgabeverbot“ näher einzugehen.

„Provisionsabgabeverbot – Gibt es ein richtiges Leben im falschen?

Was leider im Diskurs über das „Provisionsabgabeverbot“ kaum je wirklich zum Vorschein kommt, ist die Tatsache, dass es DAS „Provisionsabgabeverbot“ gar nicht gibt.  Vielmehr ist DAS „Provisionsabgabeverbot“ ein Unterfall des „Sondervergütungsgewährungsverbots“ wie es, so ungefähr jedenfalls, in § 81 Absatz 3 VAG genannt wird. Zugegebenermaßen ist das ein etwas sperriger Begriff, weswegen sich schon lange der Ausdruck „Provisionsabgabeverbot“ eingebürgert hat, da die Provisionsabgabe in der Vergangenheit  wohl die häufigste Darreichungsform der Sondervergütung war. Nichtsdestotrotz sollte gerade in der Fachpresse dieser Unterschied bekannt sein und auch publiziert werden. Die Unkenntnis hierüber führt nämlich zu weiteren Mißverständnissen und Fehldeutungen. Aber jetzt wissen wir ja, dass wenn irgendwo „Provisionsabgabeverbot“ steht eigentlich das „Sondervergütungsgewährungsverbot“ gemeint ist.

„Provisionsabgabeverbot“ – Eine multiple Persönlichkeit

Wer bin ich – und wenn ja, wie viele?“ heißt ein philosophischer Bestseller von Richard David Precht. Betrachtet man das „Provisionsabgabeverbot“, so sollte man die ähnliche Frage stellen: „Was bist du – Und wenn ja, wie viele“? Denn überraschenderweise gibt es nicht nur EIN „Provisionsabgabeverbot“, sondern es sind gleich drei:

 

Das_Provisisionsabgabeverbot

Übersicht § 81 VAG zum „Provisionsabgabeverbot“

 

Das ist noch nicht alles: Wer DAS „Provisionsabgabeverbot“ bekämpfen will, kann nämlich sogar an vier Fronten aktiv werden: Direkt bei der gesetzlichen Ermächtigungsnorm des § 81 Abs. 3 VAG und bei den drei Verbotsverordnungen. Eine in der Tat schillernde Persönlichkeit.

Um welches der „Provisionsabgabeverbote“ geht es eigentlich?

Tja, das  ist eine Frage, die fast nie gestellt wird,  denn selten wird im Diskurs zwischen den drei Verbotsverordnungen wirklich unterschieden. Das führt dann zu pauschalen Aussagen wie  z.B.  sinngemäß: „Das Provisionsabgabeverbot ist verfassungswidrig, weil es von 1934 stammt“ oder „Das Provisionsabgabeverbot ist verfassungswidrig, weil es zu unbestimmt ist“.
Das neu am Markt agierende Insuretech „Clark“ schreibt zum Beispiel auf seiner Website unter der Rubrik „Über uns“:

„Clark hat sich voll der Transparenz verschrieben: Wir zeigen an, wie viel Provision wir von Versicherungsunternehmen erhalten und streben an, das Provisionsabgabeverbot von 1934 zu deinem Vorteil abzuschaffen. „

Nun, und was ist mit dem „Provisionsabgabeverbot“ von 1982?

Aber es hilft alles nichts, Transparenz herrscht erst, wenn die Fakten auch auf dem Tisch liegen und bekannt sind. Also schauen wir uns die vier Regelungen zum „Provisionsabgabeverbot“ einmal – auszugsweise – näher an:

Die Ermächtigungsgrundlage für Verbote § 81 Abs. 3 VAG

§ 81 Abs. 3 VAG lautet:
„(1) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen und Vermittlern von Versicherungsverträgen zu untersagen, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren; ebenso kann es allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen untersagen, Begünstigungsverträge abzuschließen und zu verlängern.
(2) Die Ermächtigung kann durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen werden. Diese erlässt die Vorschriften im Benehmen mit den Versicherungsaufsichtsbehörden der Länder.
(3) Rechtsverordnungen nach den Sätzen 1 bis 3 bedürfen nicht der Zustimmung des Bundesrates.“

„Provisionsabgabeverbot“ Lebensversicherung 8.3.1934

„I. Den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen wird untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren.
II. Den Versicherungsunternehmungen wird untersagt, Begünstigungsverträge abzuschließen oder zu verlängern, soweit die Aufsichtsbehörde keine Ausnahme zuläßt“

„Provisionsabgabeverbot“ Krankenversicherung 5.6.1934

„I. Den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen wird untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren.
II. Den Versicherungsunternehmungen wird untersagt, Begünstigungsverträge abzuschließen.“

„Provisionsabgabeverbot“ Sachversicherung vom 17.8.1982

§ 1 (1) Den unter Bundesaufsicht stehenden Versicherungsunternehmen und den Vermittlern der bei ihnen abgeschlossenen Versicherungsverträge über Risiken der Schaden- und Unfallversicherung, der Kredit- und Kautionsversicherung sowie der Rechtsschutzversicherung ist untersagt, den Versicherungsnehmern in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren.
(2) Sondervergütung ist jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben den Leistungen auf Grund des Versicherungsvertrages, insbesondere jede Provisionsabgabe.
(3) Nicht als Sondervergütung gilt die Gewährung von Provisionen an Versicherungsnehmer, die gleichzeitig Vermittler des betreffenden Versicherungsunternehmens sind, es sei denn, daß das Vermittlerverhältnis nur begründet worden ist, um diesen derartige Zuwendungen für eigene Versicherungen zukommen zu lassen.
§ 2 (1) Den unter Bundesaufsicht stehenden Versicherungsunternehmen ist ferner untersagt, in den in § 1 genannten Versicherungszweigen Verträge abzuschließen, die Begünstigungen vorsehen oder enthalten. (2) Eine Begünstigung liegt vor, wenn Versicherungsnehmer oder versicherte Personen hinsichtlich der Versicherungsbedingungen (Leistungsumfang) oder des Versicherungsentgelts im Verhältnis zu gleichen Risiken desselben Versicherungsunternehmens ohne sachlich gerechtfertigten Grund bessergestellt werden.“

Verwaltungsgericht Frankfurt 2011 – Ein eindimensionales Urteil

So, wir wissen bis dahin, dass es vier rechtliche Vorschriften gibt, die etwas mit DEM „Provisionsabgabeverbot“ zu tun haben. Davon ist eine Vorschrift ein formelles Gesetz (§ 81 Abs. 3 VAG), drei Vorschriften sind Rechtsverordnungen im Sinne des Art. 80 Abs. 1 GG. Als Zeugnis für die Verfassungswidrigkeit und damit Unwirksamkeit des „Provisionsabgabeverbots“ wird seit dem 24.10.2011 auf ein Urteil des Verwaltungserichts Frankfurt verwiesen. Unterschlagen wird dabei in aller Regel, dass sich das Verwaltungsgericht Frankfurt ausschließlich mit der Ermächtigungsnorm des § 81 Abs. 3 VAG und der Verbotsverordnung für Lebensversicherungen vom 8.3.1934 befasst hat. Und alleine die Verbotsverordnung vom 8.3.1934 hat das VG Frankfurt als zu unbestimmt im Sinne der Art. 20 Abs. 3, 103 Abs. 2 GG angesehen:

„Vorliegend hätte in der Verordnung schon klargestellt werden müssen, was im Bereich des Verkaufs oder der Vermittlung von Lebensversicherungen eine Sondervergütung an den Versicherungsnehmer, die Versicherungsnehmerin sein soll.“

In der Tat definieren die Verbotsverordnungen von 1934 den Begriff der „Sondervergütung“ nicht, weswegen das VG Frankfurt die Rechtsverordnung vom 8.3.1934 als unwirksam angesehen hat. Das lag auch in seiner Entscheidungskompetenz. Ob die Argumentation stichhaltig ist, lassen wir an dieser Stelle einmal dahinstehen.

Ausdrücklich offen gelassen, wenn auch mit Zweifeln hieran, hat das VG Frankfurt die Frage der Verfassungswidrigkeit und EU-Konformität des § 81 Abs. 3 VAG. Denn über diese Fragen hätte es gar nicht entscheiden dürfen. Das wäre entweder Sache des Bundesverfassungsgerichts oder des EuGH gewesen.

Kein Urteil über die Rechtmäßigkeit des „Provisionsabgabeverbots“ an sich

Verblüffend ist, dass die Kernargumentation des VG Frankfurt (Unbestimmtheit des Begriffs „Sondervergütung“) bei der Verbotsverordnung für Sachversicherung von 1982 nicht greift. Zum einen handelt es sich nicht um vorkonstitutionelles Recht, sondern eine unter Geltung des Art. 80 GG zustande gekommene Rechtsverordnung. Zum anderen wird in § 1 Abs. 2 der Verordnung der Begriff der Sondervergütung sehr wohl klargestellt:

„§ 1 (2) Sondervergütung ist jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben den Leistungen auf Grund des Versicherungsvertrages, insbesondere jede Provisionsabgabe.“

Hier kommt sogar in der Verordnung selbst der Begriff „Provisionsabgabe“ vor.  Man sollte also meinen, dass die Sachverordnung von 1982  gerade die Anforderungen des VG Frankfurt an die Bestimmtheit einer solchen Norm erfüllt.

Oder ist das alles grober Unfug?

Und wer jetzt noch fragt, was denn eine „Provisionsabgabe“ sei und meint, das sei doch alles „grober Unfug“, dem sei als Lektüre die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.5.1969 empfohlen:

„Die Strafbestimmung über den groben Unfug (§ 360 Abs. 1 Nr. 11 [zweite Alternative] StGB) ist mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.“

Erstaunlich ist die Begründung des Gerichts:

„Der Wortlaut dieser Vorschrift läßt zwar eine weite Auslegung zu. Ihre Besonderheit besteht jedoch darin, daß sie zum überlieferten Bestand an Strafrechtsnormen gehört und durch eine jahrzehntelange gefestigte Rechtsprechung hinreichend präzisiert worden ist. Die Strafbestimmung über den groben Unfug war schon in § 340 Nr. 9 des preußischen Strafgesetzbuches vom 14. Mai 1851 enthalten. Sie wurde von dort in das geltende Strafgesetzbuch übernommen. Das Reichsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 27. April 1880 entschieden, daß nicht jeder störende Eingriff in die unter dem Schutze der öffentlichen Ordnung stehenden Interessen und Rechte Dritter grober Unfug sei (RGSt 1, 400 [401]). 

Man sieht also: Eine gut gealterte Vorschrift gewinnt anscheinend an Präzision.

Bei diesem Befund kann ich mich dem „Mugger“ aus Rudyard Kiplings Erzählung „Der Leichenbestatter“  nur anschließen:

»Ehret das Alter! Oh, ihr Gefährten vom Strom – ehret das Alter!«

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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Landgericht Köln sorgt für Verbraucherschutz gegenüber Insuretechs: Urteil vom 14.10.2015, Az. 84 O 65/15


Verbraucherschutz durch Beratung und Haftung – LG Köln, Urteil vom 14.10.2015, Az. 84 O 65/15

Das Landgericht Köln hat in einer aktuellen Entscheidung für mehr Vebraucherschutz von Versicherungsnehmern gesorgt. Gegenstand des Verfahrens waren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche unter Versicherungsmaklern wegen

  1. der Weitergabe von Teilen der Versicherungsmaklercourtage an die Kunden
  2. des in den AGB geregelten vollständigen Beratungsverzichts
  3. des in den AGB geregelten vollständigen Haftungsausschlusses gegenüber den Kunden.

Das Geschäftsmodell: Keine Beratung, keine Haftung, Provisionsteilung

Das beklagte Versicherungsmaklerunternehmen betreibt eine Internetplattform über die Interessenten ihm die Bestandsverwaltung ihrer Versicherungsverträge übertragen können. Diese Kunden erhalten die Hälfte der Bestandscourtagen (Hinweis: bei Versicherungsmaklern heißen Provisionen Courtagen), die die Beklagte von den jeweiligen Versicherungsunternehmen bekommt. Auf der Plattform wird den Kunden eine Übersicht über ihre Verträge geboten und sie können sich mit anderen Kunden über Versicherungsfragen austauschen.  Eine Beratung durch die Beklagte war in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Genauso schloss die Beklagte ihre Haftung gegenüber ihren Kunden vollständig aus. Neuabschlüsse wurden seitens der Beklagten übrigens nicht angeboten, alleine die Bestandsverwaltung war Gegenstand des Geschäftsmodells.

Versicherungsmakler muss beraten und haftet für Fehler

Das Landgericht Köln hat nun im Ergebnis geurteilt, dass ein Versicherungsmakler, der die Bestandsverwaltung übernimmt, seine Kunden auch während der Bestandsbetreuung zu beraten  hat.

Ebenso kann ein Versicherungsmakler seine Haftung für Fehler nicht vollständig ausschließen, was sich schon aus § 67 VVG ergäbe.

Verwendung unwirksamer AGB ist als Wettbewerbsverstoß abmahnfähig

Das Landgericht Köln folgt damit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die gesetzlichen Anforderungen an wirksame AGB Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind und ein Verstoß wettbewerbswidrig sein kann.

Beratung und Haftung erst ab dem 24.9.2015

Die Beklagte hat zwischenzeitlich, so gibt sie es selbst an,  mit Wirkung zum 24.9.2015, also erst kurz vor Verkündung dees Urteils, die Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einen vollständigen Beratungs- und Haftungsausschluss beinhalteten, geändert.

„Bestandsprovisionen-Staubsauger“ ist kein Geschäftsmodell mehr

Ohne eigenen (Beratungs-)Aufwand und ohne eigenes (Haftungs-)Risiko von  Versicherungsunternehmen Bestandsprovisionen  zu vereinnahmen ist seit diesem Urteil kein Geschäftsmodell mehr.

Das ist übrigens der wirkliche Nutzen für Verbraucher!

„Provisionsabgabeverbot“

Die „Provisionsabgabe“ der Beklagten an ihre Kunden stellte für das Landgericht Köln kein Problem dar. Insoweit hat es sich schlicht der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 24.10.2011 angeschlossen. Damit wurde der Unterlassungsanspruch des Klägers abgewiesen. Ich halte es für möglich und zulässig, dass der Gesetzgeber das „Provisionsabgabeverbot“ aufhebt, ich halte es aber nicht für verfassungswidrig oder europarechtswidrig. Die hiermit zusammenhängenden Frage sind recht komplex, weshalb ich in Kürze hierzu in einem gesonderten Beitrag etwas schreiben werde.


Fortsetzung hier: „Provisionsabgabeverbot – Fluch oder Segen?“


Download: Urteil LG Köln 14.10.2015 84 O 65_15 als PDF


Im Namen des Volkes

[…]

…hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 15.07.20 15 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht … für Recht erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €‚ und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

1) als geschäftliche Handlung bei ihrer Tätigkeit als Versicherungsmaklerin allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, in denen ein Beratungsverzicht mit Versicherungsnehmern, Kunden oder Interessenten im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung, insbesondere der Betreuung und/oder Verwaltung von Versicherungsverträgen, vereinbart wird, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Klausel zu verwenden:

„5.2. Beratung, Keine Beratung durch moneymeets
…moneymeets Mitglieder verzichten auf jegliche Beratung durch moneymeets.“

2) als geschäftliche Handlung bei ihrer Tätigkeit als Versicherungsmaklerin allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, in denen die Haftung gegenüber Kunden und Interessenten ausgeschlossen wird, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Klausel zu verwenden:

„5.5. Keine Haftung von moneymeets, keine Haftung der Mitglieder untereinander
Jedes moneymeets Mitglied verzichtet auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber moneymeets …“

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.019,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2015 zu zahlen.

III. Die weitergehende Klage wird – soweit noch rechtshängig – abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 55% und die Beklagte 45%.

VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der Unterlassung 10.000,00 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

TATBESTAND:

Die Parteien sind Versicherungsmakler und stehen zueinander in Wettbewerb.

Die Beklagte bietet über das Internet die Übernahme der Betreuung von bereits bestehenden Versicherungsverträgen an. Überträgt ein Kunde Versicherungsverträge in die Betreuung der Beklagten, erhält der Kunde 50% der Vergütungen, die die Beklagte von den Versicherungsunternehmen zukünftig erhält, insbesondere Bestandsprovisionen, ausgezahlt.

Der ‚Auftrag zur Betreuung von Versicherungsverträgen“ hat beispielsweise folgenden Inhalt:

2015 10 15 urteil seite 04

2015 10 15 urteil seite 05

 

2015 10 15 urteil seite 06

In Ziffer 5.2. der AGB der Beklagten, die Gegenstand des Vertrages werden, heißt es:

„5.2. Beratung, Keine Beratung durch moneymeets
Jedem moneymeets Mitglied ist bekannt, dass vor einer Transaktion in Finanzprodukten eine individuelle und persönliche Beratung sinnvoll sein kann. Diese erfolgt in keinem Fall durch moneymeets. moneymeets Mitglieder verzichten auf jegliche Beratung durch moneymeets.“

5.5. der AGB lautet:

„5.5. Keine Haftung von moneymeets, keine Haftung der Mitglieder untereinander
Jedes moneymeets Mitglied verzichtet auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber moneymeets. Das gilt auch für den Fall, dass eine getroffene Finanzentscheidung allein auf Informationen beruht, die moneymeets oder Dritte oder moneymeets Mitglieder bereitgestellt haben.“

Der Kläger sieht in der hälftigen Auszahlung der der Beklagten zustehenden Provisionen an den Kunden einen Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot. Die AGB hält sie (sic!) für unwirksam.

Unter dem 13.11.2014 (Anlage K 13) mahnte der Kläger die Beklagte wegen des angeblichen Verstoßes gegen das Provisionsabgabeverbot und weiterer vier Wettbewerbsverstöße ab und verlangte die Erstattung der Abmahnkosten, berechnet nach einem Gegenstandswert von 20.000,00 € und einer 1,5 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale, mithin einen Betrag von 1.348,27 € brutto.

Die Beklagte hat sich hinsichtlich drei der Verstöße unterworfen und insoweit die Kosten anteilig in Höhe von 505,60 € (7.500 € von 20.000,00 € = 37,5 %) erstattet.

Wegen der Verwendung der o.g. AGB mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 10.12.2014 (Anlage K 20) ab und verlangte die Erstattung der Abmahnkosten, berechnet nach einem Gegenstandswert von 10.000,00 € und einer 1,5 84065/15 8 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale, mithin einen Betrag von 1.019,83 € brutto.

Den ursprünglichen Klageantrag zu I. (keine Erstinformation beim ersten Geschäftskontakt), der auch Gegenstand der Abmahnung vom 13.11.2014 war, hat der Kläger nach Hinweis der Kammer mit Einwilligung der Beklagten zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €‚ und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

1) als geschäftliche Handlung bei der Tätigkeit als Versicherungsvermittlerin an Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren oder eine solche Abgabe Interessenten, Kunden oder Mitgliedern in Aussicht zu stellen, insbesondere für den Fall, dass diese die Beklagte mit der Verwaltung und Betreuung von Versicherungsverträgen betrauen, einen Teil, gleich in welcher Höhe, der der Beklagten zustehenden Provision bzw. Courtage abzugeben, insbesondere eine regelmäßige Vergütung, die die Beklagte von den Versicherungsgesellschaften der Kunden oder Interessenten erhält, ihnen zur Hälfte — z.B. als Aktivitätsprämie, zu erstatten oder eine solche Erstattung in Aussicht zu stellen;

2) wie zu I. 1) erkannt;

3) wie zu I. 2) erkannt;

4) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 842,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2014 zu zahlen;

5) wie zu II. erkannt,

hilfsweise: an den Kläger 505,60 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und den Kläger von der Restforderung des Rechtsanwalts Michael Hilpüsch über 514,23 €‚ RG-Nr. …, freizustellen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hält das Provisionsabgabeverbot für zu unbestimmt und verfassungswidrig.

Sie verteidigt ihre AGB.

Mit Schriftsatz vom 15.09.2015 hat die Beklagte vorgetragen, die AGB ab dem 24.09.2015 nicht mehr zu verwenden. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat sie jedoch nicht abgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Klage hat lediglich in dem zuerkannten Umfang Erfolg.

Im Einzelnen:

1. Provisionsabgabeverbot

Unstreitig ist das sog. Provisionsabgabeverbot in drei Verordnungen geregelt, die auf der Grundlage der Ermächtigungsnorm des § 81 VAG das Verbot von Sondervergütungen regeln und zwar:

– die Verordnung vom 08.03.1934 für die Lebensversicherung

– die Verordnung vom 05.06.1934 für die Krankenversicherung

– die Verordnung vom 17.08.1982 für die Schadensversicherung.

Sämtliche Vorschriften sowie selbst die Ermächtigungsgrundlage des § 81 Abs. 3 VAG sprechen lediglich von „Sondervergütung“, definieren den Begriff jedoch selbst nicht. Insoweit hat das Verwaltungsgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 24.10.2011- 9 K 105/11 .F – im Einzelnen und überzeugend herausgearbeitet, dass und warum das Verbot der Gewährung von Sondervergütungen in irgendeiner Form nicht hinreichend bestimmt ist. Hierauf nimmt die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug und schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Frankfurt ausdrücklich an. Seit diesem Urteil sieht auch die Bafin als zuständige Aufsichtsbehörde unstreitig davon ab, gegen etwaige Verstöße von Versicherungsmaklern gegen das Verbot der Gewährung von Sondervergütungen vorzugehen.

Mangels Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlagen kann der Kläger gegen die Beklagte auch nicht wettbewerbsrechtlich unter Heranziehung des § 4 Nr. 11 UWG vorgehen.

Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass unbestimmte Rechtsbegriffe der Auslegung fähig sind und Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung ausgeräumt werden können. Dies setzt jedoch voraus, dass die Zielsetzung der gesetzlichen Ermächtigung und der Anordnungen zur damaligen und zur heutigen Zeit nachvollziehbar sind. Während früher durchaus andere Ziele verfolgt wurden, soll ausweislich der Begründung des Bundestagsfinanzausschusses anlässlich der Änderung des VAG im Jahre 1994 das Provisionsabgabeverbot heute dem Ziel des Verbraucherschutzes durch eine Sicherung der Beratungsqualität und Markttransparenz und den finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler dienen (BT-Drucks. 12/7595, 5. i104, 109). Wie diese Ziele durch ein Verbot der Gewährung von Sondervergütungen in irgendeiner Form erreicht werden sollen, erschließt sich der Kammer nicht. Zudem sind diese Ziele nicht geeignet, dem Verbot von Sondervergütungen in irgendeiner Form einen hinreichend bestimmten und präzisen Inhalt zu geben. Die Kammer sieht sich daher außerstande, den unbestimmten Begriff Sondervergütung durch Auslegung zu konkretisieren und zu präzisieren. Auch eine Auslegung dahingehend, dass zumindest die hier in Rede stehende Auszahlung von 50% der Bestandsprovisionen an den Kunden unter den 840 65/15 11 Begriff der Sondervergütung fällt, erscheint der Kammer nicht möglich. Es ist nicht ersichtlich, dass das Ziel des Verbraucherschutzes durch eine Sicherung der Beratungsqualität und Markttransparenz und die Sicherung der finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler hierdurch erreicht werden könnte.

II. Kosten der Abmahnung vom 13.11.2014

Da – wie unter I. ausgeführt – ein Unterlassungsanspruch nicht besteht, war auch die Abmahnung vom 13.11.2014 insoweit nicht berechtigt. Da der Kläger den ursprünglichen Klageantrag zu 1. (keine Erstinformation beim ersten Geschäftskontakt), der ebenfalls Gegenstand der Abmahnung vom 13.11.2014 war, zurückgenommen hat und die Abmahnung auch insoweit nicht berechtigt war, kann der Kläger keine weiteren Abmahnkosten hinsichtlich der Abmahnung vom 13.11.2014 geltend machen.

III. 5.2. der AGB

Insoweit kann der Kläger gemäß § 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Unterlassung verlangen.

Es kann dahin stehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte als Versicherungsmaklerin aufgrund gesetzlicher Vorgaben zur Beratung seiner (sic!) Kunden verpflichtet ist.

Die Verpflichtung der Beklagten, ihre Kunden zu beraten, ergibt sich jedenfalls aus dem Auftrag selbst. Dort wird der Beklagten ausdrücklich die „Betreuung“ der Versicherungsverträge übertragen. Die Aufgabe der Beklagten besteht in der „Bestandsbetreuung und Bestandsverwaltung“. So umfasst die Betreuung „die Verwaltung und Betreuung der genannten Verträge“. Dem Auftrag ist nicht zu entnehmen, dass die Beratung nicht Gegenstand der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten sein soll. Vielmehr wird nur die Rechts- und Steuerberatung ausgenommen, nicht aber die Beratung im Allgemeinen insgesamt. Da die Beratung im Text des Auftrages nicht ausdrücklich ausgenommen wird, ist die Pflicht der Beklagten, seine Kunden zu beraten, vom Vertrag umfasst. Etwaige Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten, § 305 c Abs. 2 BGB.

Zwar ist in § 5.2. Satz 1 von Finanzprodukten, nicht aber von Versicherungen die Rede. Der Auftrag nimmt aber bezüglich des Leistungsumfangs ausdrücklich ergänzend auf die AGB der Beklagten Bezug, ohne dies auf Finanzprodukte zu beschränken. Darüber hinaus kann der Verkehr unter Finanzprodukten auch Versicherungen verstehen.

Dass die Beklagte eine bestehende vertragliche Verpflichtung nicht durch 5.2. der AGB, die einen Verzicht der Kunden auf Beratung vorsehen, abbedingen kann, erschließt sich von selbst. Insoweit dürfte die AGB auch eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB darstellen.

Zwar will die Beklagte die AGB ab dem 24.09.2015 nicht mehr verwendet haben. Hierdurch ist die Wiederholungsgefahr jedoch nicht entfallen, da es der Beklagten ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unbenommen ist, die Klausel zukünftig wieder zu verwenden.

IV. 5.5. der AGB

Die Verwendung dieses generellen Haftungsausschlusses verstößt gegen § 307 BGB, 309 Nr. 7a BGB und § 63, 67 WG, die ebenfalls Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellen.

Zur Wiederholungsgefahr kann auf die Ausführungen zu Ziffer III. verwiesen werden.

V. Kosten der Abmahnung vom 10.12.2014

Da die Abmahnung hinsichtlich der AGB berechtigt war, kann der Kläger gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verlangen.

Der Höhe nach hat die Beklagte Nichts erinnert.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 22.500,00 €


 

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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Immobiliarkreditvermittler: Update zu § 34i GewO-E und der Alte-Hase


Ich habe ja kürzlich etwas zum Regierungsentwurf zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie geschrieben und dabei Fragen der Voraussetzungen der Übergangslösung für die geplante Erlaubnis als Immobiliarkreditvermittler nach § 34i GewO-Entwurf beleuchtet. Das Ergebnis war, dass nach dem Regierungsentwurf vom 15.7.2015 nur solche Darlehensvermittler profitieren, die schon eine gewisse Zeit die Erlaubnisse nach § 34 c Abs. 1 GewO als Immobilenmakler und Darlehensvermittler haben.

Der Bundesrat hat nun am 25.9.2015 eine Stellungnahme zu diesem Gesetz beschlossen und dem Gesetzgeber nun doch wieder die Streichung der Worte „und 1“ aus dem Gesetzestext empfohlen. Damit wäre eine Erlaubnis als Immobilienmakler nicht mehr Voraussetzungen, um an den Alten-Hasen-Regelungen teilzuhaben.

Die Stellungnahme des Bundesrates lautet wie folgt:

Immobiliarkreditvermittler

Stellungnahme des Bundesrates zum Immobiliarkreditvermittler

Was letztlich im Gesetz stehen wird, weiß derzeit wohl niemand. Jedenfalls ist das Thema weiter in den Fokus gerückt und es schadet nicht, sich hierzu als Betroffener Gedanken zu machen, insbesondere wenn in der Vergangenheit Immobiliardarlehen ohne Erlaubnis als Immobilienmakler vermittelt wurden.

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt-

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