„Causa Jan Böhmermann“: Drückt sich die Bundesregierung vor einer Entscheidung?


Entscheidet die Bundesregierung im „Fall Böhmermann“zu langsam?

Von irgendwoher scheint der Vorwurf zu kommen, dass sich die Bundesregierung vor einer Entscheidung im „Fall Böhmermann“ über das Strafbegehren des türkischen Staatspräsidenten Recep Tayyip Erdogan drücke oder zumindest zu zögerlich agiere. Jedenfalls liest man hie und da Rechtfertigungen bzw. Erklärungen dazu.

Verfahrensablauf nach den „RiStBV“ muss eingehalten werden

Jan Böhmermann wird u.a. ein Verstoß gegen § 103 StGB (Beleidigung von Organen und Vertretern ausländischer Staaten) vorgeworfen. Eine Strafverfolgung setzt nach § 104 a StGB zum einen ein „Strafverlangen der ausländischen Regierung“, zum anderen „die Ermächtigung der Bundesregierung zur Strafverfolgung“ voraus. Der Verfahrensablauf ist u.a. in den Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) geregelt. Dort heißt es in § 210 (Verfahren wegen Handlungen gegen ausländische Staaten):

„1) Bei Handlungen gegen ausländische Staaten (§§ 102 bis 104a StGB) soll der Staatsanwalt beschleunigt die im Interesse der Beweissicherung notwendigen Ermittlungen durchführen sowie die Umstände aufklären, die für die Entschließung des verletzten ausländischen Staates, ein Strafverlangen zu stellen, und für die Entschließung der Bundesregierung, die Ermächtigung zur Strafverfolgung zu erteilen, von Bedeutung sein können.

(2) Von dem Ergebnis dieser Ermittlungen ist das Bundesministerium der Justiz auf dem Dienstwege zu unterrichten. Für die Berichterstattung gilt Nr. 209 Abs. 2 Satz 2 sinngemäß. Dem Bericht sind drei Abschriften für die Bundesregierung sowie in der Regel die Akten beizufügen.“

Staatsanwaltschaft berichtet an die Bundesregierung

Vor der Entscheidung der Bundesregierung   steht also die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft, die über den Fall einen Bericht verfasst, den die Bundesregierung letztlich als Entscheidungsgrundlage heranzieht.

Dass die Erstellung dieses Berichts  nicht von heute auf morgen geschehen kann, liegt auf der Hand, denn gem. § 211 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 209 Abs 2 Satz 2 RiStBV soll der abschließende Bericht

„den Sachverhalt erschöpfend darstellen und rechtlich würdigen“.

Hierbei sollen

„die für die Entschließung des Verletzten bedeutsamen Umstände, wie besondere Tatumstände, Persönlichkeit, Verhältnis, Vorstrafen und Reue des Täters, Entschuldigungen, Widerruf oder sonstige Wiedergutmachung bzw. die Bereitschaft dazu“

dargelegt sowie

„mit der Verunglimpfung oder Beleidigung zusammentreffende, von Amts wegen zu verfolgende Straftaten“

einbezogen werden.

Der Dienstweg ist einzuhalten

Die Bundesregierung trifft ihre Entscheidung also nicht im luftleeren politischen Raum, sondern letztlich auf Grundlage eines juristischen Gutachtens der zuständigen Staatsanwaltschaft. Zu beachten ist dabei auch, dass der Bericht der Staatsanwaltschaft der Bundesregierung nicht direkt, sondern auf dem Dienstweg zugeleitet wird, also in der Regel über den Generalstaatsanwalt und das Landesjustizministerium.

Es sind recht schwierige verfassungsrechtliche Abwägungen vorzunehmen

Jan Böhmermann hat mit seinem Gedicht „Schmähkritik“ (hier der Sendebeitrag als Video, hier als Transkript) bewusst auf die Anwendung von Artikel 5 GG, insbesondere Meinungs- und Kunstfreiheit) abgehoben. Bei der rechtlichen Bewertung wird also gerade nicht auf die isolierte Betrachtung des Schmähgedichts abzuheben, sondern eine Abwägung im Gesamtkontext vorzunehmen sein. Zu den damit zusammenhängenden Rechtsfragen verweise ich auf den Blogbeitrag von Alexander Thiele  „Erlaubte Schmähkritik? Die verfassungsrechtliche Dimension der causa Jan Böhmermann“ im Verfassungsblog.

 

Eine spannende und erhellende Lektüre wünscht Ihnen

Michael Hilpüsch
– Rechtsanwalt –

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„Provisionsabgabeverbot“ bei Versicherungen gilt weiterhin


Das Provisionsabgabeverbot ist weiterhin zu beachten

Im Oktober 2015 veröffentlichte das Bundesministerium für Finanzen zwei Referentenentwürfe von Rechtsverordnungen durch die wiederum diverse bestehende Rechtsverordnungen, die auf Grundlage des Versicherungsaufsichtsgesetzes erlassen wurden, aufgehoben und zum 1.1.2016 neu erlassen werden sollten. Hintergrund ist das Inkraftreten der Neufassung des Versicherungsaufsichtsgesetzes zum 1.1.2016. Durch diese Vorgehensweise wollte der Gesetzgeber einer etwaigen Unwirksamkeit der betroffenen Rechtsverordnungen vorbeugen, die zum Teil schon als vorkonstitutionelle Verordnungen erlassen worden waren.

Zum „Provisionsabgabeverbot“ wird in dem Entwurf zur Aufhebungs-Verordnung folgendes ausgeführt:

Die Aufhebung der

– Verordnung über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadenversicherung vom 17. August 1982 (Nr. 1), der

– Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 8. März 1934 (Nr. 2) und der

– Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes für Privatversicherung vom 5. Juni 1934 betreffend Krankenversicherung (Nr. 3)

dient in erster Linie der Rechtssicherheit. Es ist zum Teil, auch von Gerichten, vertreten worden, die Verordnungen seien wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig.

Die Bundesregierung wird im Rahmen der Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie (Insurance Distribution Directive – IDD) prüfen, ob bzw. welche Regelungen an die Stelle dieser Verordnungen treten.

 

Nach diesen Referentenentwürfen sollten auch die drei Sondervergütungsverbots-Verordnungen gemäß § 81 ABs. 3 VAG-alt zum 1.1.2016 aufgehoben und nicht neu erlassen werden. Damit wäre das „Provisionsabgabeverbot“ bis zu einer Neuregelung vom Tisch gewesen.

Zur Erinnerung: Das „Provisionsabgabeverbot“ beruhte auf § 81 Abs. 3 VAG-alt und drei Rechtsverordnungen.

Das_Provisisionsabgabeverbot

Die drei Verbotsverordnungen wurden nun aber nicht zum 1.1.2016, sondern erst zum 1.7.2017 aufgehoben.

Dies ergibt sich aus Artikel 5 der „Verordnung zur Aufhebung von Verordnungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz “ vom 16.12.2015, BGBl. I Nr. 53 v. 23.12.2015, S. 2345:

aufhebung provabgabeverbot bgbl115s2345_136594 01

Die bis zum 31.12.2015 in § 81 Abs. 2 VAG geregelte Ermächtigungsnorm findet sich nun inhaltsgleich in § 298 Abs. 4 VAG.

Damit bleibt das „Provisionsabgabeverbot weiterhin in Kraft und ist zu beachten. Ob diese Vorgehensweise zugleich ein zarter Hinweis darauf ist, dass das „Provisionsabgabeverbot“ auch die Beratungen zur Umsetzung der IDD-Richtlinie übersteht, bleibt abzuwarten; irgendwie spricht aber einiges dafür.

 

Es grüßt Sie freundlich

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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„Provisionsabgabeverbot“ – Fluch oder Segen? Zugleich eine Anmerkung zum Urteil des Landgerichts Köln vom 14.10.2015


„Provisionsabgabeverbot“ – Fluch oder Segen?

Das „Provisionsabgabeverbot“ ist ein Thema in der Versicherungsbranche,  das  im  medialen Diskurs überwiegend plakativ und emotional behandelt wird. Nach Meinung der meisten Protagonisten gehört es entweder abgeschafft oder verstärkt. So hat das Landgericht Köln kürzlich ebenfalls kurz und schmerzlos dem  „Provisionsabgabeverbot“ unter Bezugnahme auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt aus 2011 die Geltung abgesprochen. Das Urteil des LG Köln vom 14.10.2015, Az. 84 O 65/15, habe ich veröffentlicht und dort auch kurz etwas dazu gesagt, ohne aber auf das „Provisionsabgabeverbot“ näher einzugehen.

„Provisionsabgabeverbot – Gibt es ein richtiges Leben im falschen?

Was leider im Diskurs über das „Provisionsabgabeverbot“ kaum je wirklich zum Vorschein kommt, ist die Tatsache, dass es DAS „Provisionsabgabeverbot“ gar nicht gibt.  Vielmehr ist DAS „Provisionsabgabeverbot“ ein Unterfall des „Sondervergütungsgewährungsverbots“ wie es, so ungefähr jedenfalls, in § 81 Absatz 3 VAG genannt wird. Zugegebenermaßen ist das ein etwas sperriger Begriff, weswegen sich schon lange der Ausdruck „Provisionsabgabeverbot“ eingebürgert hat, da die Provisionsabgabe in der Vergangenheit  wohl die häufigste Darreichungsform der Sondervergütung war. Nichtsdestotrotz sollte gerade in der Fachpresse dieser Unterschied bekannt sein und auch publiziert werden. Die Unkenntnis hierüber führt nämlich zu weiteren Mißverständnissen und Fehldeutungen. Aber jetzt wissen wir ja, dass wenn irgendwo „Provisionsabgabeverbot“ steht eigentlich das „Sondervergütungsgewährungsverbot“ gemeint ist.

„Provisionsabgabeverbot“ – Eine multiple Persönlichkeit

Wer bin ich – und wenn ja, wie viele?“ heißt ein philosophischer Bestseller von Richard David Precht. Betrachtet man das „Provisionsabgabeverbot“, so sollte man die ähnliche Frage stellen: „Was bist du – Und wenn ja, wie viele“? Denn überraschenderweise gibt es nicht nur EIN „Provisionsabgabeverbot“, sondern es sind gleich drei:

 

Das_Provisisionsabgabeverbot

Übersicht § 81 VAG zum „Provisionsabgabeverbot“

 

Das ist noch nicht alles: Wer DAS „Provisionsabgabeverbot“ bekämpfen will, kann nämlich sogar an vier Fronten aktiv werden: Direkt bei der gesetzlichen Ermächtigungsnorm des § 81 Abs. 3 VAG und bei den drei Verbotsverordnungen. Eine in der Tat schillernde Persönlichkeit.

Um welches der „Provisionsabgabeverbote“ geht es eigentlich?

Tja, das  ist eine Frage, die fast nie gestellt wird,  denn selten wird im Diskurs zwischen den drei Verbotsverordnungen wirklich unterschieden. Das führt dann zu pauschalen Aussagen wie  z.B.  sinngemäß: „Das Provisionsabgabeverbot ist verfassungswidrig, weil es von 1934 stammt“ oder „Das Provisionsabgabeverbot ist verfassungswidrig, weil es zu unbestimmt ist“.
Das neu am Markt agierende Insuretech „Clark“ schreibt zum Beispiel auf seiner Website unter der Rubrik „Über uns“:

„Clark hat sich voll der Transparenz verschrieben: Wir zeigen an, wie viel Provision wir von Versicherungsunternehmen erhalten und streben an, das Provisionsabgabeverbot von 1934 zu deinem Vorteil abzuschaffen. „

Nun, und was ist mit dem „Provisionsabgabeverbot“ von 1982?

Aber es hilft alles nichts, Transparenz herrscht erst, wenn die Fakten auch auf dem Tisch liegen und bekannt sind. Also schauen wir uns die vier Regelungen zum „Provisionsabgabeverbot“ einmal – auszugsweise – näher an:

Die Ermächtigungsgrundlage für Verbote § 81 Abs. 3 VAG

§ 81 Abs. 3 VAG lautet:
„(1) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen und Vermittlern von Versicherungsverträgen zu untersagen, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren; ebenso kann es allgemein oder für einzelne Versicherungszweige den Versicherungsunternehmen untersagen, Begünstigungsverträge abzuschließen und zu verlängern.
(2) Die Ermächtigung kann durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen werden. Diese erlässt die Vorschriften im Benehmen mit den Versicherungsaufsichtsbehörden der Länder.
(3) Rechtsverordnungen nach den Sätzen 1 bis 3 bedürfen nicht der Zustimmung des Bundesrates.“

„Provisionsabgabeverbot“ Lebensversicherung 8.3.1934

„I. Den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen wird untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren.
II. Den Versicherungsunternehmungen wird untersagt, Begünstigungsverträge abzuschließen oder zu verlängern, soweit die Aufsichtsbehörde keine Ausnahme zuläßt“

„Provisionsabgabeverbot“ Krankenversicherung 5.6.1934

„I. Den Versicherungsunternehmungen und den Vermittlern von Versicherungsverträgen wird untersagt, dem Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren.
II. Den Versicherungsunternehmungen wird untersagt, Begünstigungsverträge abzuschließen.“

„Provisionsabgabeverbot“ Sachversicherung vom 17.8.1982

§ 1 (1) Den unter Bundesaufsicht stehenden Versicherungsunternehmen und den Vermittlern der bei ihnen abgeschlossenen Versicherungsverträge über Risiken der Schaden- und Unfallversicherung, der Kredit- und Kautionsversicherung sowie der Rechtsschutzversicherung ist untersagt, den Versicherungsnehmern in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren.
(2) Sondervergütung ist jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben den Leistungen auf Grund des Versicherungsvertrages, insbesondere jede Provisionsabgabe.
(3) Nicht als Sondervergütung gilt die Gewährung von Provisionen an Versicherungsnehmer, die gleichzeitig Vermittler des betreffenden Versicherungsunternehmens sind, es sei denn, daß das Vermittlerverhältnis nur begründet worden ist, um diesen derartige Zuwendungen für eigene Versicherungen zukommen zu lassen.
§ 2 (1) Den unter Bundesaufsicht stehenden Versicherungsunternehmen ist ferner untersagt, in den in § 1 genannten Versicherungszweigen Verträge abzuschließen, die Begünstigungen vorsehen oder enthalten. (2) Eine Begünstigung liegt vor, wenn Versicherungsnehmer oder versicherte Personen hinsichtlich der Versicherungsbedingungen (Leistungsumfang) oder des Versicherungsentgelts im Verhältnis zu gleichen Risiken desselben Versicherungsunternehmens ohne sachlich gerechtfertigten Grund bessergestellt werden.“

Verwaltungsgericht Frankfurt 2011 – Ein eindimensionales Urteil

So, wir wissen bis dahin, dass es vier rechtliche Vorschriften gibt, die etwas mit DEM „Provisionsabgabeverbot“ zu tun haben. Davon ist eine Vorschrift ein formelles Gesetz (§ 81 Abs. 3 VAG), drei Vorschriften sind Rechtsverordnungen im Sinne des Art. 80 Abs. 1 GG. Als Zeugnis für die Verfassungswidrigkeit und damit Unwirksamkeit des „Provisionsabgabeverbots“ wird seit dem 24.10.2011 auf ein Urteil des Verwaltungserichts Frankfurt verwiesen. Unterschlagen wird dabei in aller Regel, dass sich das Verwaltungsgericht Frankfurt ausschließlich mit der Ermächtigungsnorm des § 81 Abs. 3 VAG und der Verbotsverordnung für Lebensversicherungen vom 8.3.1934 befasst hat. Und alleine die Verbotsverordnung vom 8.3.1934 hat das VG Frankfurt als zu unbestimmt im Sinne der Art. 20 Abs. 3, 103 Abs. 2 GG angesehen:

„Vorliegend hätte in der Verordnung schon klargestellt werden müssen, was im Bereich des Verkaufs oder der Vermittlung von Lebensversicherungen eine Sondervergütung an den Versicherungsnehmer, die Versicherungsnehmerin sein soll.“

In der Tat definieren die Verbotsverordnungen von 1934 den Begriff der „Sondervergütung“ nicht, weswegen das VG Frankfurt die Rechtsverordnung vom 8.3.1934 als unwirksam angesehen hat. Das lag auch in seiner Entscheidungskompetenz. Ob die Argumentation stichhaltig ist, lassen wir an dieser Stelle einmal dahinstehen.

Ausdrücklich offen gelassen, wenn auch mit Zweifeln hieran, hat das VG Frankfurt die Frage der Verfassungswidrigkeit und EU-Konformität des § 81 Abs. 3 VAG. Denn über diese Fragen hätte es gar nicht entscheiden dürfen. Das wäre entweder Sache des Bundesverfassungsgerichts oder des EuGH gewesen.

Kein Urteil über die Rechtmäßigkeit des „Provisionsabgabeverbots“ an sich

Verblüffend ist, dass die Kernargumentation des VG Frankfurt (Unbestimmtheit des Begriffs „Sondervergütung“) bei der Verbotsverordnung für Sachversicherung von 1982 nicht greift. Zum einen handelt es sich nicht um vorkonstitutionelles Recht, sondern eine unter Geltung des Art. 80 GG zustande gekommene Rechtsverordnung. Zum anderen wird in § 1 Abs. 2 der Verordnung der Begriff der Sondervergütung sehr wohl klargestellt:

„§ 1 (2) Sondervergütung ist jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben den Leistungen auf Grund des Versicherungsvertrages, insbesondere jede Provisionsabgabe.“

Hier kommt sogar in der Verordnung selbst der Begriff „Provisionsabgabe“ vor.  Man sollte also meinen, dass die Sachverordnung von 1982  gerade die Anforderungen des VG Frankfurt an die Bestimmtheit einer solchen Norm erfüllt.

Oder ist das alles grober Unfug?

Und wer jetzt noch fragt, was denn eine „Provisionsabgabe“ sei und meint, das sei doch alles „grober Unfug“, dem sei als Lektüre die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14.5.1969 empfohlen:

„Die Strafbestimmung über den groben Unfug (§ 360 Abs. 1 Nr. 11 [zweite Alternative] StGB) ist mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.“

Erstaunlich ist die Begründung des Gerichts:

„Der Wortlaut dieser Vorschrift läßt zwar eine weite Auslegung zu. Ihre Besonderheit besteht jedoch darin, daß sie zum überlieferten Bestand an Strafrechtsnormen gehört und durch eine jahrzehntelange gefestigte Rechtsprechung hinreichend präzisiert worden ist. Die Strafbestimmung über den groben Unfug war schon in § 340 Nr. 9 des preußischen Strafgesetzbuches vom 14. Mai 1851 enthalten. Sie wurde von dort in das geltende Strafgesetzbuch übernommen. Das Reichsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 27. April 1880 entschieden, daß nicht jeder störende Eingriff in die unter dem Schutze der öffentlichen Ordnung stehenden Interessen und Rechte Dritter grober Unfug sei (RGSt 1, 400 [401]). 

Man sieht also: Eine gut gealterte Vorschrift gewinnt anscheinend an Präzision.

Bei diesem Befund kann ich mich dem „Mugger“ aus Rudyard Kiplings Erzählung „Der Leichenbestatter“  nur anschließen:

»Ehret das Alter! Oh, ihr Gefährten vom Strom – ehret das Alter!«

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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Landgericht Köln sorgt für Verbraucherschutz gegenüber Insuretechs: Urteil vom 14.10.2015, Az. 84 O 65/15


Verbraucherschutz durch Beratung und Haftung – LG Köln, Urteil vom 14.10.2015, Az. 84 O 65/15

Das Landgericht Köln hat in einer aktuellen Entscheidung für mehr Vebraucherschutz von Versicherungsnehmern gesorgt. Gegenstand des Verfahrens waren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche unter Versicherungsmaklern wegen

  1. der Weitergabe von Teilen der Versicherungsmaklercourtage an die Kunden
  2. des in den AGB geregelten vollständigen Beratungsverzichts
  3. des in den AGB geregelten vollständigen Haftungsausschlusses gegenüber den Kunden.

Das Geschäftsmodell: Keine Beratung, keine Haftung, Provisionsteilung

Das beklagte Versicherungsmaklerunternehmen betreibt eine Internetplattform über die Interessenten ihm die Bestandsverwaltung ihrer Versicherungsverträge übertragen können. Diese Kunden erhalten die Hälfte der Bestandscourtagen (Hinweis: bei Versicherungsmaklern heißen Provisionen Courtagen), die die Beklagte von den jeweiligen Versicherungsunternehmen bekommt. Auf der Plattform wird den Kunden eine Übersicht über ihre Verträge geboten und sie können sich mit anderen Kunden über Versicherungsfragen austauschen.  Eine Beratung durch die Beklagte war in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen. Genauso schloss die Beklagte ihre Haftung gegenüber ihren Kunden vollständig aus. Neuabschlüsse wurden seitens der Beklagten übrigens nicht angeboten, alleine die Bestandsverwaltung war Gegenstand des Geschäftsmodells.

Versicherungsmakler muss beraten und haftet für Fehler

Das Landgericht Köln hat nun im Ergebnis geurteilt, dass ein Versicherungsmakler, der die Bestandsverwaltung übernimmt, seine Kunden auch während der Bestandsbetreuung zu beraten  hat.

Ebenso kann ein Versicherungsmakler seine Haftung für Fehler nicht vollständig ausschließen, was sich schon aus § 67 VVG ergäbe.

Verwendung unwirksamer AGB ist als Wettbewerbsverstoß abmahnfähig

Das Landgericht Köln folgt damit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die gesetzlichen Anforderungen an wirksame AGB Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind und ein Verstoß wettbewerbswidrig sein kann.

Beratung und Haftung erst ab dem 24.9.2015

Die Beklagte hat zwischenzeitlich, so gibt sie es selbst an,  mit Wirkung zum 24.9.2015, also erst kurz vor Verkündung dees Urteils, die Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die einen vollständigen Beratungs- und Haftungsausschluss beinhalteten, geändert.

„Bestandsprovisionen-Staubsauger“ ist kein Geschäftsmodell mehr

Ohne eigenen (Beratungs-)Aufwand und ohne eigenes (Haftungs-)Risiko von  Versicherungsunternehmen Bestandsprovisionen  zu vereinnahmen ist seit diesem Urteil kein Geschäftsmodell mehr.

Das ist übrigens der wirkliche Nutzen für Verbraucher!

„Provisionsabgabeverbot“

Die „Provisionsabgabe“ der Beklagten an ihre Kunden stellte für das Landgericht Köln kein Problem dar. Insoweit hat es sich schlicht der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 24.10.2011 angeschlossen. Damit wurde der Unterlassungsanspruch des Klägers abgewiesen. Ich halte es für möglich und zulässig, dass der Gesetzgeber das „Provisionsabgabeverbot“ aufhebt, ich halte es aber nicht für verfassungswidrig oder europarechtswidrig. Die hiermit zusammenhängenden Frage sind recht komplex, weshalb ich in Kürze hierzu in einem gesonderten Beitrag etwas schreiben werde.


Fortsetzung hier: „Provisionsabgabeverbot – Fluch oder Segen?“


Download: Urteil LG Köln 14.10.2015 84 O 65_15 als PDF


Im Namen des Volkes

[…]

…hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 15.07.20 15 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht … für Recht erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €‚ und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

1) als geschäftliche Handlung bei ihrer Tätigkeit als Versicherungsmaklerin allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, in denen ein Beratungsverzicht mit Versicherungsnehmern, Kunden oder Interessenten im Zusammenhang mit der Versicherungsvermittlung, insbesondere der Betreuung und/oder Verwaltung von Versicherungsverträgen, vereinbart wird, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Klausel zu verwenden:

„5.2. Beratung, Keine Beratung durch moneymeets
…moneymeets Mitglieder verzichten auf jegliche Beratung durch moneymeets.“

2) als geschäftliche Handlung bei ihrer Tätigkeit als Versicherungsmaklerin allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden, in denen die Haftung gegenüber Kunden und Interessenten ausgeschlossen wird, insbesondere nachfolgend wiedergegebene Klausel zu verwenden:

„5.5. Keine Haftung von moneymeets, keine Haftung der Mitglieder untereinander
Jedes moneymeets Mitglied verzichtet auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber moneymeets …“

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.019,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2015 zu zahlen.

III. Die weitergehende Klage wird – soweit noch rechtshängig – abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 55% und die Beklagte 45%.

VII. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Diese beträgt hinsichtlich der Unterlassung 10.000,00 € und im Übrigen 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

TATBESTAND:

Die Parteien sind Versicherungsmakler und stehen zueinander in Wettbewerb.

Die Beklagte bietet über das Internet die Übernahme der Betreuung von bereits bestehenden Versicherungsverträgen an. Überträgt ein Kunde Versicherungsverträge in die Betreuung der Beklagten, erhält der Kunde 50% der Vergütungen, die die Beklagte von den Versicherungsunternehmen zukünftig erhält, insbesondere Bestandsprovisionen, ausgezahlt.

Der ‚Auftrag zur Betreuung von Versicherungsverträgen“ hat beispielsweise folgenden Inhalt:

2015 10 15 urteil seite 04

2015 10 15 urteil seite 05

 

2015 10 15 urteil seite 06

In Ziffer 5.2. der AGB der Beklagten, die Gegenstand des Vertrages werden, heißt es:

„5.2. Beratung, Keine Beratung durch moneymeets
Jedem moneymeets Mitglied ist bekannt, dass vor einer Transaktion in Finanzprodukten eine individuelle und persönliche Beratung sinnvoll sein kann. Diese erfolgt in keinem Fall durch moneymeets. moneymeets Mitglieder verzichten auf jegliche Beratung durch moneymeets.“

5.5. der AGB lautet:

„5.5. Keine Haftung von moneymeets, keine Haftung der Mitglieder untereinander
Jedes moneymeets Mitglied verzichtet auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber moneymeets. Das gilt auch für den Fall, dass eine getroffene Finanzentscheidung allein auf Informationen beruht, die moneymeets oder Dritte oder moneymeets Mitglieder bereitgestellt haben.“

Der Kläger sieht in der hälftigen Auszahlung der der Beklagten zustehenden Provisionen an den Kunden einen Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot. Die AGB hält sie (sic!) für unwirksam.

Unter dem 13.11.2014 (Anlage K 13) mahnte der Kläger die Beklagte wegen des angeblichen Verstoßes gegen das Provisionsabgabeverbot und weiterer vier Wettbewerbsverstöße ab und verlangte die Erstattung der Abmahnkosten, berechnet nach einem Gegenstandswert von 20.000,00 € und einer 1,5 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale, mithin einen Betrag von 1.348,27 € brutto.

Die Beklagte hat sich hinsichtlich drei der Verstöße unterworfen und insoweit die Kosten anteilig in Höhe von 505,60 € (7.500 € von 20.000,00 € = 37,5 %) erstattet.

Wegen der Verwendung der o.g. AGB mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 10.12.2014 (Anlage K 20) ab und verlangte die Erstattung der Abmahnkosten, berechnet nach einem Gegenstandswert von 10.000,00 € und einer 1,5 84065/15 8 Geschäftsgebühr zuzüglich Auslagenpauschale, mithin einen Betrag von 1.019,83 € brutto.

Den ursprünglichen Klageantrag zu I. (keine Erstinformation beim ersten Geschäftskontakt), der auch Gegenstand der Abmahnung vom 13.11.2014 war, hat der Kläger nach Hinweis der Kammer mit Einwilligung der Beklagten zurückgenommen.

Der Kläger beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €‚ und für den Fall, dass dies nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

1) als geschäftliche Handlung bei der Tätigkeit als Versicherungsvermittlerin an Versicherungsnehmer in irgendeiner Form Sondervergütungen zu gewähren oder eine solche Abgabe Interessenten, Kunden oder Mitgliedern in Aussicht zu stellen, insbesondere für den Fall, dass diese die Beklagte mit der Verwaltung und Betreuung von Versicherungsverträgen betrauen, einen Teil, gleich in welcher Höhe, der der Beklagten zustehenden Provision bzw. Courtage abzugeben, insbesondere eine regelmäßige Vergütung, die die Beklagte von den Versicherungsgesellschaften der Kunden oder Interessenten erhält, ihnen zur Hälfte — z.B. als Aktivitätsprämie, zu erstatten oder eine solche Erstattung in Aussicht zu stellen;

2) wie zu I. 1) erkannt;

3) wie zu I. 2) erkannt;

4) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 842,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.11.2014 zu zahlen;

5) wie zu II. erkannt,

hilfsweise: an den Kläger 505,60 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und den Kläger von der Restforderung des Rechtsanwalts Michael Hilpüsch über 514,23 €‚ RG-Nr. …, freizustellen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hält das Provisionsabgabeverbot für zu unbestimmt und verfassungswidrig.

Sie verteidigt ihre AGB.

Mit Schriftsatz vom 15.09.2015 hat die Beklagte vorgetragen, die AGB ab dem 24.09.2015 nicht mehr zu verwenden. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hat sie jedoch nicht abgegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Klage hat lediglich in dem zuerkannten Umfang Erfolg.

Im Einzelnen:

1. Provisionsabgabeverbot

Unstreitig ist das sog. Provisionsabgabeverbot in drei Verordnungen geregelt, die auf der Grundlage der Ermächtigungsnorm des § 81 VAG das Verbot von Sondervergütungen regeln und zwar:

– die Verordnung vom 08.03.1934 für die Lebensversicherung

– die Verordnung vom 05.06.1934 für die Krankenversicherung

– die Verordnung vom 17.08.1982 für die Schadensversicherung.

Sämtliche Vorschriften sowie selbst die Ermächtigungsgrundlage des § 81 Abs. 3 VAG sprechen lediglich von „Sondervergütung“, definieren den Begriff jedoch selbst nicht. Insoweit hat das Verwaltungsgericht Frankfurt in seinem Urteil vom 24.10.2011- 9 K 105/11 .F – im Einzelnen und überzeugend herausgearbeitet, dass und warum das Verbot der Gewährung von Sondervergütungen in irgendeiner Form nicht hinreichend bestimmt ist. Hierauf nimmt die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug und schließt sich den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Frankfurt ausdrücklich an. Seit diesem Urteil sieht auch die Bafin als zuständige Aufsichtsbehörde unstreitig davon ab, gegen etwaige Verstöße von Versicherungsmaklern gegen das Verbot der Gewährung von Sondervergütungen vorzugehen.

Mangels Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlagen kann der Kläger gegen die Beklagte auch nicht wettbewerbsrechtlich unter Heranziehung des § 4 Nr. 11 UWG vorgehen.

Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass unbestimmte Rechtsbegriffe der Auslegung fähig sind und Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung ausgeräumt werden können. Dies setzt jedoch voraus, dass die Zielsetzung der gesetzlichen Ermächtigung und der Anordnungen zur damaligen und zur heutigen Zeit nachvollziehbar sind. Während früher durchaus andere Ziele verfolgt wurden, soll ausweislich der Begründung des Bundestagsfinanzausschusses anlässlich der Änderung des VAG im Jahre 1994 das Provisionsabgabeverbot heute dem Ziel des Verbraucherschutzes durch eine Sicherung der Beratungsqualität und Markttransparenz und den finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler dienen (BT-Drucks. 12/7595, 5. i104, 109). Wie diese Ziele durch ein Verbot der Gewährung von Sondervergütungen in irgendeiner Form erreicht werden sollen, erschließt sich der Kammer nicht. Zudem sind diese Ziele nicht geeignet, dem Verbot von Sondervergütungen in irgendeiner Form einen hinreichend bestimmten und präzisen Inhalt zu geben. Die Kammer sieht sich daher außerstande, den unbestimmten Begriff Sondervergütung durch Auslegung zu konkretisieren und zu präzisieren. Auch eine Auslegung dahingehend, dass zumindest die hier in Rede stehende Auszahlung von 50% der Bestandsprovisionen an den Kunden unter den 840 65/15 11 Begriff der Sondervergütung fällt, erscheint der Kammer nicht möglich. Es ist nicht ersichtlich, dass das Ziel des Verbraucherschutzes durch eine Sicherung der Beratungsqualität und Markttransparenz und die Sicherung der finanziellen Interessen der Versicherungsvermittler hierdurch erreicht werden könnte.

II. Kosten der Abmahnung vom 13.11.2014

Da – wie unter I. ausgeführt – ein Unterlassungsanspruch nicht besteht, war auch die Abmahnung vom 13.11.2014 insoweit nicht berechtigt. Da der Kläger den ursprünglichen Klageantrag zu 1. (keine Erstinformation beim ersten Geschäftskontakt), der ebenfalls Gegenstand der Abmahnung vom 13.11.2014 war, zurückgenommen hat und die Abmahnung auch insoweit nicht berechtigt war, kann der Kläger keine weiteren Abmahnkosten hinsichtlich der Abmahnung vom 13.11.2014 geltend machen.

III. 5.2. der AGB

Insoweit kann der Kläger gemäß § 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Unterlassung verlangen.

Es kann dahin stehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte als Versicherungsmaklerin aufgrund gesetzlicher Vorgaben zur Beratung seiner (sic!) Kunden verpflichtet ist.

Die Verpflichtung der Beklagten, ihre Kunden zu beraten, ergibt sich jedenfalls aus dem Auftrag selbst. Dort wird der Beklagten ausdrücklich die „Betreuung“ der Versicherungsverträge übertragen. Die Aufgabe der Beklagten besteht in der „Bestandsbetreuung und Bestandsverwaltung“. So umfasst die Betreuung „die Verwaltung und Betreuung der genannten Verträge“. Dem Auftrag ist nicht zu entnehmen, dass die Beratung nicht Gegenstand der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten sein soll. Vielmehr wird nur die Rechts- und Steuerberatung ausgenommen, nicht aber die Beratung im Allgemeinen insgesamt. Da die Beratung im Text des Auftrages nicht ausdrücklich ausgenommen wird, ist die Pflicht der Beklagten, seine Kunden zu beraten, vom Vertrag umfasst. Etwaige Unklarheiten gehen zu Lasten der Beklagten, § 305 c Abs. 2 BGB.

Zwar ist in § 5.2. Satz 1 von Finanzprodukten, nicht aber von Versicherungen die Rede. Der Auftrag nimmt aber bezüglich des Leistungsumfangs ausdrücklich ergänzend auf die AGB der Beklagten Bezug, ohne dies auf Finanzprodukte zu beschränken. Darüber hinaus kann der Verkehr unter Finanzprodukten auch Versicherungen verstehen.

Dass die Beklagte eine bestehende vertragliche Verpflichtung nicht durch 5.2. der AGB, die einen Verzicht der Kunden auf Beratung vorsehen, abbedingen kann, erschließt sich von selbst. Insoweit dürfte die AGB auch eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB darstellen.

Zwar will die Beklagte die AGB ab dem 24.09.2015 nicht mehr verwendet haben. Hierdurch ist die Wiederholungsgefahr jedoch nicht entfallen, da es der Beklagten ohne Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unbenommen ist, die Klausel zukünftig wieder zu verwenden.

IV. 5.5. der AGB

Die Verwendung dieses generellen Haftungsausschlusses verstößt gegen § 307 BGB, 309 Nr. 7a BGB und § 63, 67 VVG, die ebenfalls Marktverhaltensregeln im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellen.

Zur Wiederholungsgefahr kann auf die Ausführungen zu Ziffer III. verwiesen werden.

V. Kosten der Abmahnung vom 10.12.2014

Da die Abmahnung hinsichtlich der AGB berechtigt war, kann der Kläger gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten verlangen.

Der Höhe nach hat die Beklagte Nichts erinnert.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 22.500,00 €


 

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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Immobiliarkreditvermittler: Update zu § 34i GewO-E und der Alte-Hase


Ich habe ja kürzlich etwas zum Regierungsentwurf zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie geschrieben und dabei Fragen der Voraussetzungen der Übergangslösung für die geplante Erlaubnis als Immobiliarkreditvermittler nach § 34i GewO-Entwurf beleuchtet. Das Ergebnis war, dass nach dem Regierungsentwurf vom 15.7.2015 nur solche Darlehensvermittler profitieren, die schon eine gewisse Zeit die Erlaubnisse nach § 34 c Abs. 1 GewO als Immobilenmakler und Darlehensvermittler haben.

Der Bundesrat hat nun am 25.9.2015 eine Stellungnahme zu diesem Gesetz beschlossen und dem Gesetzgeber nun doch wieder die Streichung der Worte „und 1“ aus dem Gesetzestext empfohlen. Damit wäre eine Erlaubnis als Immobilienmakler nicht mehr Voraussetzungen, um an den Alten-Hasen-Regelungen teilzuhaben.

Die Stellungnahme des Bundesrates lautet wie folgt:

Immobiliarkreditvermittler

Stellungnahme des Bundesrates zum Immobiliarkreditvermittler

Was letztlich im Gesetz stehen wird, weiß derzeit wohl niemand. Jedenfalls ist das Thema weiter in den Fokus gerückt und es schadet nicht, sich hierzu als Betroffener Gedanken zu machen, insbesondere wenn in der Vergangenheit Immobiliardarlehen ohne Erlaubnis als Immobilienmakler vermittelt wurden.

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt-

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Immobiliarkreditvermittler nach § 34i GewO: „Alte-Hasen“ müssen Immobilienmakler und Darlehensvermittler sein


Wer zukünftig als Immobiliarkreditvermittler von der Übergangsvorschrift, der Alte-Hasen-Regelung, profitieren möchte, muss eine Erlaubnis als Immobilienmakler und als Darlehensvermittler haben.

Übergangsvorschrift für „Alte-Hasen“

Im Rahmen der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie (Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014) soll die Vermittlung von Immobiliardarlehen (vulgo Baufinanzierungen) durch die Einführung des „Immobiliardarlehensvermittler“ neu reguliert werden. Hierzu wird die Gewerbeordnung um den § 34i erweitert und eine Erlaubnispflicht ähnlich der von Versicherungsvermittlern oder Finanzanlagenvermittlern eingeführt.

Bisher ist die Vermittlung von Darlehen in § 34c Gewerbeordnung geregelt.

§ 34c Abs. 1 S. 1 Gewerbeordnung unterscheidet dabei die Tätigkeiten als

– Immobilienmakler (S. 1 Nr. 1: Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume),

– Darlehensvermittler (S. 1 Nr. 2: Vermittlung des Abschluss von Darlehensverträgen oder Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge) und

– Bauträger/Baubetreuer (S. 1 Nr. 3 a) und b)).

Wie auch bei der Regulierung der Versicherungsvermittlung sieht der Gesetzgeber eine Alte-Hasen-Regelung vor, die in einem neuen § 160 Gewerbeordnung geregelt werden soll.

Die Alte-Hasen-Regelung soll dabei grundsätzlich wie folgt aussehen:

1. Gewerbetreibende die am 21.3.2016 eine Erlaubnis für die Vermittlung von Darlehensverträgen haben und weiterhin Verträge über Immobilienkredite vermitteln wollen, müssen bis zum 21.3.2017 eine Erlaubnis nach § 34i Gewerbeordnung besitzen und registriert sein.

2. Wird diese Erlaubnis unter Vorlage der bisherigen Erlaubnisurkunde beantragt, so erfolgt keine Prüfung der Zuverlässigkeit und der Vermögensverhältnisse.

3. Personen, die seit dem 31.3.2011 ununterbrochen eine Tätigkeit im Sinne des § 34i Gewerbeordnung ausüben, bedürfen keiner Sachkundeprüfung, wenn sie die ununterbrochene Tätigkeit nachweisen können.

Änderung der Voraussetzungen im Regierungsentwurf vom 15.7.2015

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat am 18.12.2014 zunächst den „Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie“ als Referentenentwurf vorgelegt.

In diesem Referentenentwurf verweist der § 160 Gewerbeordnung hinsichtlich der bereits vorhandenen Erlaubnis auf § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, also ausschließlich auf eine Erlaubnis als Darlehensvermittler, die der „Alte-Hase“ haben muss um von der Übergangsvorschrift einen Nutzne zu haben.

Am 15.7.2015 hat die Bundesregierung nun einen entsprechenden Gesetzentwurf verabschiedet. In diesem Regierungsentwurf zum § 160 Gewerbeordnung wird hinsichtlich der bereits vorhandenen Erlaubnis nicht nur auf § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO (Darlehensvermittler), sondern auch auf § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO (Immobilienmakler), also die Vermittlung von Grundstücken, verwiesen.

Die Alte-Hasen-Regelung wurde also insofern verändert, als dass derjenige Darlehensvermittler, der weiterhin Immobilienkredite/Baufinanzierungen vermitteln will, nicht nur eine Erlaubnis als Darlehensvermittler, sondern auch als Immobilienmakler besitzen muss, um von der Alte-Hasen-Regelung in § 160 Gewerbeordnung-RegE profitieren zu können.

Wird Immobiliarkreditvermittlern die Erlaubnisbeantragung erschwert?

In der Fachpresse wird diese Änderung so bewertet, dass der Gesetzgeber die Erlaubnisbeantragung für zahlreiche Vermittler erschwere. Betroffen sind davon Darlehensvermittler, die eben keine Erlaubnis als Immobilienmakler haben.

Bei dieser Einschätzung wird aber womöglich übersehen, dass für die Vermittlung von Immobilienkrediten/Baufinanzierungen schon nach dem derzeit noch geltenden Recht die Erlaubnis als Immobilienmakler und Darlehensvermittler erforderlich ist.

Dies hat der VGH Mannheim bereits mit Urteil vom 29.4.1997, Az. 14 S 898/96, entschieden, dessen Leitsätze lauten:

1. Der die Erlaubnispflicht nach § 34c Abs 1 S 1 Nr 1a GewO begründende Gegenstand der Maklertätigkeit „Verträge über Grundstücke“ ist umfassend zu verstehen und erfaßt neben Veräußerungsgeschäften auch die Bestellung von Grundpfandrechten.

2. Vermittlung und Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß von Darlehensverträgen, die vertragsgemäß durch Grundpfandrechte gesichert werden, erfüllen die Tatbestandsmerkmale „Darlehen“ und „Grundstücke“ in § 34c Abs 1 S 1 Nr 1a GewO und bedürfen daher einer auf beide Tätigkeitsfelder bezogenen Erlaubnis.

3. Ist die Bestellung eines Grundpfandrechts nach dem Willen der Vertragschließenden Voraussetzung für die Darlehensbewilligung, liegt eine auf „Verträge über Grundstücke“ gerichtete Maklertätigkeit im Sinn des § 34c Abs 1 S 1 Nr 1a GewO bereits dann vor, wenn die Mitwirkung des Maklers am Darlehensvertrag auch für die Bestellung des Grundpfandrechts förderlich ist. Auf einen speziell auf die Bestellung des Grundpfandrechts gerichteten Maklerauftrag oder eine an diesen Geschäftsvorgang anknüpfende (zusätzliche) Provisionsabrede kommt es nicht an.

Auch manche Antragsformulare der zuständigen Ämter enthalten hierauf einen entsprechenden Hinweis. So zum Beispiel das Formular des Landkreises Fulda (PDF) oder des Hochtaunuskreises (PDF).

Das bedeutet also, dass die Vermittlung von grundpfandrechtlich gesicherten Immobilienkrediten nur auf der Grundlage einer Erlaubnis als Darlehensvermittler  bislang überhaupt nicht zulässig ist.

Die Änderung der Übergangsvorschrift in § 160 Gewerbeordnung durch den Regierungsentwurf ist daher angesichts der geltenden Rechtslage nur konsequent.

Tipp für Darlehensvermittler: Eigene Erlaubnissituaton überprüfen

Es scheint so, dass nicht wenige Darlehensvermittler, auch wenn sie über eine Erlaubnis als Immobilienmakler verfügen, keine Kenntnis davon haben, dass nach geltendem Recht beide Erlaubnisse, also nach § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 Gewerbeordnung, für die Vermittlung von Immobilienkrediten notwendig sind.

Es bleibt abzuwarten, wie viele Darlehensvermittler bislang Immobilienkredite ohne die nötige Erlaubnis als Immobilienmakler vermittelt haben. Alle Darlehensvermittler, die sich mit Baufinanzierungen befassen sollten daher vorsorglich ihre Erlaubnissituation prüfen.

Wird dabei festgestellt, dass eine notwendige Erlaubnis fehlt, ist es ratsam, sich anwaltlich beraten zu lassen.

Es grüßt Sie freundlich

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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Versicherungsmakler im Pumpensumpf – Final Destination


Last Exit Brandenburg

Die Sache ist entschieden. Der beklagte Versicherungsmakler wurde zum Schadensersatz verurteilt. Das hat das Brandenburgische Oberlandesgericht  in dem Verfahren 11 U 90/10 mit Urteil 29.4.2015 entschieden:

„Der Beklagte haftet dem Kläger nach den §§ 63, 61 Abs. 1 VVG wegen unzulänglicher Beratung auf Schadenersatz. Die Vorschriften gehen als leges speziales den allgemeinen Regeln über die Maklerhaftung vor (so auch Prölss/Martin, 28.A., § 63 Rn. 6).“ (RN 90)

Die bisherigen Entscheidungen

Dieser Fall, mit dem sich auch bereits der Bundesgerichtshof befasst hat, beinhaltet einige wirklich interessante rechtliche Fragestellungen. Insofern möchte ich an dieser Stelle auf die bisher ergangenen Entscheidungen verweisen sowie meinen Blogbeitrag „Versicherungsmakler im Pumpensumpf – Ein Bedingungskrimi“ vom 29.4.2014:

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23.10.2012, Az. 11 U 90/10

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.03.2014, Az. IV ZR 422/12

Kurz zur Erinnerung der Sachverhalt:

Der Beklagte ist Versicherungsmakler, der Kläger selbständiger Ofenbaumeister, der Ofen- und Kaminbauarbeiten anbietet. Für den Handwerksbetrieb des Vaters des Klägers bestand eine Betriebshaftpflichtversicherung deren Laufzeit am 03.09.2009 endete.

6.7.2009

Nachtragsvereinbarung an den Kläger vom 06.07.2009 zur Errichtung eines Podestes im Untergeschoss des Bauvorhabens … Straße 57 in B… beauftragt worden. Die Arbeiten, u.a. auch Verfliesung und Anbringung der Abdichtung  eines Pumpensumpfs einer Dialyse-Praxis, hätten im Juli 2009 stattgefunden.

25.8.2009

Am 25. 08. 2009 besuchte der Beklagte den Kläger zu Hause und empfahl ihm den von diesem – grundsätzlich – gewünschten Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung Hierzu legte er dem Kläger die von ihm, dem Beklagten, ausgefüllte und vorbereitete „Deckungsnote BHV für Handwerker“ zur Unterschrift vor. Der Kläger unterzeichnete sie. Danach erhielt der Kläger von dem Beklagten per E-Mail die „Dokumentation zur Beratung mit Herrn R… K…“.

2.9.2009

Am 02.09.2009 erhielt der Kläger vom Beklagten die „AHB Haftpflicht“, Informationen gemäß § 1 VVG InfoV, Besondere Bedingungen, Beiblatt Baunebengewerbe, Allgemeine Bedingungen Umweltschadenhaftpflichtversicherung, Merkblatt Datenverarbeitung.

Telefonat kurz nach dem 2.9.2009

Auf ein Telefonat hin fügte der Beklagte – unstreitig – handschriftlich in den ursprünglichen Text der Deckungsnote, in welcher es unter der Rubrik „Ausgeübtes Handwerk“ heißt: „Ofensetzer“, den Zusatz: „incl. zugehöriger Fliesenarbeiten“ ein. Der genaue Inhalt des Telefonats ist zwischen den Parteien streitig.

3.9.2009

Die Versicherung stellte unter dem Datum vom 09.09.2009 den Versicherungsschein aus. Dieser ging dem Kläger zu, der ihn zu seinen Unterlagen nahm. Als Versicherungsbeginn wird der 03.09.2009 genannt. Unter „Versicherte Risiken“ wird mit der Kennnummer 1536 292 angegeben: „ Kamin-, Ofen- und Herdsetzer, Feuerungs- und Luftheizungsbau“.

Anfang November 2009

Anfang November 2009 sei die Dialyse-Anlage mit dem Pumpensumpf in Betrieb genommen worden.

07.11.2009

Am 07.11.2009 habe sich ein Wasserschaden ereignet. Der gesamte Keller des Hauses sei unter dem Estrich einschließlich der Wände und Fahrstuhlschächte durchnässt worden. Schadensursache sei eine von ihm, dem Kläger, zu vertretende Undichtigkeit im Pumpensumpf, da sich die von ihm eingebaute Abdichtung gelöst habe.

25.11.2009

Am 25.11.2009 meldete der Kläger  einen Schaden im Zusammenhang mit Arbeiten, die er in B…, … Straße 57, durchgeführt haben will. Es habe sich, so seine Darstellung in der Schadensmeldung, um „Fliesen- und Natursteinverlegung inkl. aller dazu gehörenden Nebenarbeiten“ gehandelt. Als Sachschaden hat der Kläger angegeben: „ Der gesamte Keller ist unter dem Estrich durchnässt, ebenso diverse Wände sowie Fahrstuhlschächte und deren Einrichtungen.“

9.12.2009

Mit Schreiben vom 09.12.2009 lehnte die Versicherung die Regulierung des Schadens mit der Begründung ab, dass Schäden, die im Zusammenhang mit der Durchführung von Fliesen- und Natursteinarbeiten entstünden, vom Versicherungsschutz nicht erfasst seien.

23.2.2010

Mit weiterem Schreiben vom 23.02.2010 teilte die Versicherung dem Kläger mit, die Abdichtung des Pumpensumpfes mit der „Kerdi-Matte“ und die anschließende Verfliesung falle in das Risiko eines Fliesenlegerbetriebes.

Worauf kam es jetzt noch an?

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 26.3.2014 ja schon einige Rechtsfragen dieses Falles behandelt, so z.B. die Themen „Feststellungsklage auf Quasi-Deckung“, Pflichtverletzung des Versicherungsmaklers, Versicherungsfall nach den AHB, Kausalität des Schadens. Diese Fragen hat der BGH alle geklärt und sogar das erste Urteil des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung zurückverweisen.

Hierauf kam es nach dem Bundesgerichtshof noch an:

„Es kommt deshalb darauf an, ob der Beklagte bei gehöriger Nachfrage zu den vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeiten hätte erkennen können, dass der eingeschränkte Wiedereinschluss nicht genügte, weil der Kläger auch Arbeiten an einer Anlage vorgenommen hatte, in die Abwässer abgeleitet wurden.“

Die Pflichten des Versicherungsmaklers sind knallhart

Eiskalt beschreibt das Brandenburgische Oberlandesgericht in seinem neuen Urteil vom 29.4.2015 erst einmal die Pflichten des Versicherungsmaklers (RN 91 und 92):

„Die Verpflichtung des Versicherungsmaklers zur Vermittlung eines passenden Versicherungsschutzes und damit zu der notwendigerweise vorangehenden Beratung und Bedarfsermittlung stellt sich als seine Hauptleistungspflicht dar (BGHZ 162, 67).“

– BGHZ 162, 67 = Urteil vom 20. Januar 2005, · Az. III ZR 251/04

„Er muss von sich aus das zu versichernde Risiko ermitteln (BGHZ 94, 356).“

– BGHZ 94, 356 = 22.05.1985 – IVa ZR 190/83

„Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in Bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGHZ 94, 356; BGH NJW 2005, 1357; BGH NJW-RR 2005, 1425).“

BGH NJW 2005, 1357 = Urteil vom 20. Januar 2005, · Az. III ZR 251/04

BGH NJW-RR 2005, 1425 = Urteil vom 19. Mai 2005 · Az. III ZR 309/04

Dabei hat der Makler von sich aus das Risiko des Kunden zu untersuchen (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.03.2011 – 3 U 192/10 – zitiert nach juris), das Objekt – im Streitfall die tatsächlichen Umstände des Geschäftsbetriebs des Klägers – zu prüfen und den Kunden unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Ergebnisse zu unterrichten (so auch OLG München VersR 2001, 459).

Der Versicherungsmakler hat den Kunden schließlich auf das Fehlen von Versicherungsschutz hinzuweisen (so auch OLG Düsseldorf r+s 1997, 219).

Diese umfassenden Pflichten machen den Makler für den Bereich der Versicherungsverhältnisse zum treuhänderischen Sachwalter des Kunden. Das gilt selbst dann, wenn, wie vielfach üblich, der Makler aus der Sicht des Kunden seine Provision von dem Versicherer hätte erhalten sollen (BGHZ 94, 356; so auch OLG München VersR 2001, 459).“

Die konkrete Bewertung

Damit ist der Rahmen abgesteckt. Vor diesem Hintergrund bewertet das Brandenburgische Oberlandesgericht die konkreten Pflichten des Versicherungsmaklers so (RN 95):

„Es kann dabei offen bleiben, ob der Kläger, wie er behauptet, den Beklagten im Rahmen eines Telefonats ausdrücklich auf das Erfordernis eines Versicherungsschutzes für den Fall der Durchführung „eigenständiger“ Fliesenlegerarbeiten hinwies oder nicht. Selbst dann nämlich, wenn man die Nichterweislichkeit eines solchen Hinweises unterstellt, bleibt es angesichts der strengen Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die vertraglichen und vorvertraglichen Pflichten des Versicherungsmaklers bei der Haftung des Beklagten.

Dabei kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass der Beklagte, wie sein unstreitiger handschriftlicher Zusatz in der Deckungsnote belegt, jedenfalls in dem Sinne problembewusst war, dass der Kläger auch für Fliesenarbeiten Betriebshaftpflichtschutz begehrte. In welchem Umfang und unter welchen Bedingungen und Umständen im Einzelnen, hätte der Beklagte, veranlasst hiervon, durch gezieltes Nachfragen klären müssen. Eine solche Bedarfsermittlung war, wie ausgeführt, unerlässlich und ohne Zweifel von dem Beklagten zu erwarten. Dem ist er nicht gerecht geworden. Anderenfalls wäre zutage getreten, dass der Kläger Versicherungsschutz auch bei Durchführung „reiner“ Fliesenlegerarbeiten begehrt haben mag.“

Mit anderen Worten:

Alleine der spätere handschriftliche Zusatz auf der Deckungsnote „„incl. zugehöriger Fliesenarbeiten“ genügt dem Gericht als Beleg dafür, dass der Versicherungsmakler genügend problembewusst gewesen sein muss, um zu erkennen, dass der Kläger auch für reine Fliesenarbeiten eine Betriebshaftpflicht begehrte. Deren Umfang hätte er dann durch weitere gezielte Nachfragen klären müssen.

Es läuft also letztlich, wie so oft,  auf den aus dem Kapitalanlagebereich altbekannten Grundsatz „know your customer – know your product“ hinaus, der die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung beschreibt.

Gibt es für Versicherungsmakler auch eine gute Nachricht?

Na ja, das OLG Brandenburg vermeidet eine Beweisaufnahme dadurch, dass es die Pflichten des Versicherungsmaklers am einzig unstreitg gebliebenen Tatsachenschnipsel festmacht, nämlich dem handschriftlichen Eintrag in die Deckungsnote.“„incl. zugehöriger Fliesenarbeiten“. Daraus könnte immerhin abgeleitet werden, dass zumindest irgendein Anhaltspunkt für den Versicherungsmakler vorhanden sein muss, dem er bei seiner Bedarfsanalyse nachgehen kann.

Eine Pflicht zur völlig anlasslosen Prüfung und Ermittlung in Richtung auf z.B. alle möglichen gewerblichen Tätigkeiten dürfte eher fraglich sein. Eine entsprechend weit formulierte Frage in den Analysebogen aufzunehmen, kann allerdings nicht schaden und sei hiermit empfohlen.

Fakt ist jedenfalls, dass der Versicherungsmakler theoretisch – im Rahmen des Beweisbaren – über jede noch so kleine Unklarheit haftungsmäßig stolpern kann. Unaufgeklärtes und Im-Dunkeln-Liegendes  sollte es in seiner Arbeit nicht geben. Dabei im Arbeitsalltag auch bei Kleinigkeiten nicht wegzuschauen erfordert Disziplin und den Mut sich auch solchen Sachverhalten zu stellen, die über das eigene Wissen hinaus gehen.

 

Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

awoka versicherungsblog
kanzlei@awoka.de
www.awoka.de

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Bearbeitungsgebühren für Gewerbekredite – Landgericht Itzehoe, Urteil vom 16.2.2014 – Az. 7 O 66/13


LG Itzehoe, Urt. v. 16.2.2014,  7 O 66/13

Zur Wirksamkeit von Bearbeitungsgebühren für Gewerbekredite.

Das Landgericht Itzehoe hat ebenfalls entschieden, dass auch bei Gewerbekrediten erhobene Bearbeitungsgebühren zurückgefordert werden können. Das entsprechende Urteil habe ich mit den einschlägigen Passagen veröffentlicht.

Auswahl des Leitsatzes und Hervorhebungen von RA Michael Hilpüsch:

„Der Grundsatz, dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund. einer selbständigen vertraglich Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, gilt auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr.“

 Versäumnis-Teil- und Schlussurteil

Tenor:

[…] hat die 7. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe auf die mündliche Verhandlung vom 16.01.2014 durch […] als Einzelrichter für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.814,47 € nebst 5 .% Zinsen über dem jeweiligen Basiszins auf 73.318,88 € vom 12.07.2013 bis zum 14.08.2013 und auf 38.814,47 € ab dem 15.08.2013 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte 90 % und die Klägerin 10 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche aus einem Ratenkredit für einen Pkw geltend. Die beklagte GmbH erwarb bei der Firma K Autohaus GmbH & Co. KG in […] ein Fahrzeug der Marke BMW 530 d zu einem Kaufpreis von 79.800,00 €. Um den Kaufpreis für das Fahrzeug ausgleichen zu können, beantragte die Beklagte am 29. Juli 2011 bei der Klägerin ein Darlehn über 79.800,00 € zuzüglich einer Differenzabsicherung sowie einer Bearbeitungsgebühr von 2.397,24 €‚ entsprechend 3 % der Darlehenssumme. Der Gesamtdarlehensbetrag von 90.137,86€ war in 35 Raten 1.546,79 € und einer Rate über 36.000,00 € zu tilgen. Zu den Einzelheiten des Vertrages wird Bezug genommen auf die Anlage K 2. Nachdem die Beklagte mit den Ratenzahlungen ab April 2012 in Verzug geraten war, ließ die Klägerin durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20. Juni 2012 die offenen Raten unter Kündigungsandrohung abmahnen. Nachdem es zu keinen weiteren Zahlungen gekommen war, kündigte die Beklagte durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12. Juli 2012 den Darlehensvertrag, teilte nach ihrer Auffassung fällige Gesamtforderung von 77.889,96 € mit und verlangte die Herausgabe des Fahrzeuges. Das Fahrzeug wurde in der Folgezeit sichergestellt und unter dem 19.September 2012 für einen Betrag von 34.827,00€ verkauft. Mit der Klage macht die Klägerin, zunächst im Mahnverfahren, eine restliche Forderung von 44.080,49 € geltend nebst Zinsen und Rücklastkosten.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 44.080,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 19. September 2012 zu zahlen.

Die Beklagte ist säumig.

Zum weiteren Vorbringen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Klägerin.

 Entscheidungsgründe:

Die Klage ist überwiegend begründet.

Soweit der Klage stattgegeben ist war die Beklagte auf Grund ihrer Säumnis auf der Grundlage des klägerischen Vortrags zu verurteilen.

Im Übrigen war die Klage abzuweisen (331 Abs. 2 ZPO) Der Klägerin steht nach Kündigung des Darlehensbetrages die restliche Darlehensvaluta in Höhe von 69.636,64 € sowie die weiteren Raten ab April2012 von insgesamt 6.187,16€ zu, allerdings gekürzt um die vereinbarte Darlehensgebühr von insgesamt 2.420,04 € einschließlich hierauf in Ansatz gebrachter Zinsen.

Denn hinsichtlich der Darlehensgebühr hat die Klägerin das Darlehen nicht ausgekehrt.

Die Verrechnung der auszuzahlenden Darlehensvaluta mit der Darlehensgebühr ist insoweit unwirksam. Denn die zugrunde liegende Vereinbarung ist unwirksam.

Die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr im Darlehensvertrag einer Bank ist auch im Geschäftsverkehr mit Kaufleuten nach § 307 BGB unwirksam.

Die Bestimmung hinsichtlich der Bearbeitungsgebühr unterliegt der Kontrolle nach § 307 BGB. Die Bearbeitungsgebühr ist nicht Teil der Hauptleistung des Darlehensnehmers, sondern eine Preisnebenabrede, die gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen nur solche Bedingungen einer Inhaltskontrolle, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden.

Verlangt der Verwender ein Entgelt für eine Tätigkeit, die im Rechtssinne keine Leistung im Interesse des anderen Teils ist oder die nach dem Vertragsinhalt unentgeltlich zu erbringen ist, so unterliegt diese Klausel der Inhaltskontrolle (BGH NJW 98, 383; BGH NJW 05, 1275; Nobbe, WM 2008, 185, 186; OLG Bamberg v.‘ 04.08.201 0, Az: 3 U 78/10).

Gemäß § 488 Abs. 1 BGB ist die Hauptleistungspflicht eines Darlehensvertrags das Bereitstellen des vereinbarten Geldbetrags, welche mit der Entrichtung der vereinbarten Zinsen durch den Darlehensnehmer vergütet wird.

Damit unterliegen Zinsklauseln als Preishauptabreden nicht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle.

Die von der Klägerin erhobene Bearbeitungsgebühr ist aber keine solche Zinszahlung.

Zwar existiert kein Rechtsgrundsatz, wonach der geschuldete Zins ausschließlich in Form von Raten zu begleichen ist (LG Berlin v. 23.02.2010, Az: 15 0 102/10). Jedoch liegt der entscheidende Unterschied darin, dass Zinsen sich laufzeitabhängig berechnen, während es sich bei einer Bearbeitungsgebühr um eine laufzeitunabhängige Einmalzahlung handelt (OLG Bamberg v. 04.08.2010, Az: 3 U 78/10 Urt. v. 21.4.09, XI ZR 55/08). Auch die Beachtung des § 6 PAngV, wonach mit dem Darlehen verbundene Einmalzahlungen bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses mit einzubeziehen sind, führt hier zu keiner anderen Bewertung. Die Vorschriften der PAngV normieren lediglich die Pflicht, im Sinne des Verbraucherschutzes sämtliche Kosten des Darlehensvertrags anzugeben.

Weitergehende Schlussfolgerungen, welche Positionen hier zur AGB-rechtlichen Preishauptabrede zu zählen sind, lassen sich der PAngV dagegen nicht entnehmen (OLG Bamberg v. 04.08.2010, Az: 3 U 78/10).

Mit der Erhebung einer Bearbeitungsgebühr verlangt die Klägerin hier vielmehr ein Entgelt für eine Tätigkeit, welche sie im eigenen Interesse vornimmt. Mit einer darlehensvertraglich vereinbarten Bearbeitungsgebühr sollen üblicherweise Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwands gedeckt werden. Dazu können Kosten für die Prüfung der Bonität und der Sicherheiten sowie die Kosten des Vertragsabschlusses zählen. Alle aufgezählten Tätigkeiten nimmt ein darlehengebendes Kreditinstitut aber nicht als Leistung für ihre Kunden vor, sondern zum Schutz ihrer eigenen Vermögensinteressen (OLG Düsseldorf v. 05.11.2009, Az: l-6U 17/09,6 U 17/09; Nobbe, WM 2008, 185, 193).

Soweit das OLG Celle (Beschluss v. ( 02.02.2010, Az: 3W 109/09) der Ansicht ist, die Prüfung von Bonität und Sicherheiten stelle zugleich eine Dienstleistung für den Kunden dar, so wirft das OLG Bamberg (Urteil v. 04.08.2010, Az: 3 U 78/1 0) zu Recht die Frage auf, welches Interesse ein Kunde mit ungünstiger Bonität an einer solchen Überprüfung haben könnte.

Die Tatsache, dass solche Prüfungen für einige Kunden den angenehmen Nebeneffekt von günstigeren Konditionen haben, machen sie noch nicht zu entgeltlichen Dienstleistungen, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden.

Die Bearbeitungsgebühr hält der materiellen Inhaltskontrolle nicht stand.

Ihre Erhebung im Rahmen des Formularvertrags ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund einer selbständigen vertraglich Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, da nach dem gesetzlichen Leitbild für‘ solche Tätigkeiten ein Entgelt nicht beansprucht werden kann (BGHZ 146, 377; BGHZ .180, 257, BGH, Urteil vom 22.Mai 2012— XI ZR 290/11 —‚ 6GHZ 193, 238- 260 ).

Insoweit führt die Einordnung der Bearbeitungsgebühr als Preisnebenabrede unmittelbar bereits zu ihrer Unwirksamkeit (so auch OLG Düsseldorf v., 05.1 1.2009, Az: 1-6 U 17/09, 6 U 17109).

Die Klausel ist auch deshalb unangemessen, weil sie der Bank ein zusätzliches Entgelt verschafft, das -anders als Zinsen- im Kündigungsfall der Bank verbleiben würde.

Gründe, welche die Bearbeitungsgebühr ausnahmsweise als nicht unangemessen erscheinen lassen könnten, sind hier nicht ersichtlich.

Dies gilt auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr.

Die in § 307 1 enthaltene Generalklausel wird in Abs. II durch Angabe typischer rechtlicher Kriterien, die gewöhnlich auf das Fehlen eines angemessenen Interessenausgleichs hinweisen, ausgefüllt. Wenn die Voraussetzungen des Abs. II erfüllt sind, wird die Unwirksamkeit der AGB Bestimmung vermutet (,‚im Zweifel“).

Für die lnhaltskontrolle von AGB, die ggü. einem Unternehmer verwendet werden, gelten nach § 310 1 Einschränkungen.

Hier findet eine Inhaltskontrolle nur nach § 307 statt (Roloff in: Erman BGB,. Kommentar, 307 BGB; Palandt-Grüneberg, BGB 71 .A., § 307 BGB Rn 38ff.).

Der Grundsatz, dass Entgeltklauseln, in denen ein Kreditinstitut einen Vergütungsanspruch für Tätigkeiten normiert, zu deren Erbringung es bereits gesetzlich oder aufgrund. einer selbständigen vertraglich Nebenpflicht verpflichtet ist oder die es vorwiegend im eigenen Interesse vornimmt, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar sind, gilt auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr.

Soweit die Klägerin meint, aus den von ihr zitierten Urteile des LG Düsseldorf und LG Frankfurt, die die Verwendung der Klausel. untersagen und ausdrücklich Verträge mit einem Unternehmer ausnehmen, so vermag das Gericht sich dem nicht anzuschließen.

Vielmehr beruht diese ,Einschränkung allein auf der diesbezüglichen Einschränkung des Streitgegenstandes im Klauselanfechtungsverfahren.

[…]

Die weiteren Zinsanspruche ergeben sich aus § 286, 288 BGB, die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 92, 708 Ziff. 1 ZPO.

 

Es grüßt Sie, Ihr

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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Versicherungsmakler kippen Condor 62-Seiten-Vertrag vor die Tür


In der „Interessengemeinschaft Deutscher Versicherungsmakler (IGVM) „ organisierte Versicherungsmakler haben dem Vorstand der Condor Versicherung, Claus Scharfenberg, einen ganzen Schwung  „Vermittlungsvereinbarungen“  zurückgeschickt. Das Konvolut aus den 62 Seiten starken Vereinbarungen, die die Versicherungsmakler mit Wirkung ab dem 1.3.2015 unterzeichnen sollten, wurde am 25.3.2015 der Filialdirektion Berlin übergeben.

Hierüber berichtet die Fachzeitschrift „Portfolio International“ in einem Bericht vom 26.3.2015.

Hintergrund sind aus Sicht eines unabhängigen Versicherungsmaklers zahlreiche unannehmbare Vertragsregelungen, weshalb die angedachte 62-Seiten-Vereinbarung eher an einen Versicherungsvertretervertrag erinnert, so der Michael Otto, der 2. Stellvertretende Vorsitzende der IGVM.

Was alles an der Vereinbarung zu monieren ist, hat die IGVM in einem Beitrag vom 23.3.2015 zusammengefasst. Die IGVM kommt zu dem Ergebnis:

„Dieses Vertragswerk ist inakzeptabel und daher haben wir unser Verbandsmitglied beauftragt, Ihnen dieses Machwerk als Altpapier wieder zukommen zu lassen.“

Der gesamte Vorgang zeigt, dass das deutsche Vermittlerrecht perspektivisch einer weiteren Reform bedarf: Die dezidierte gesetzliche Regelung des Verhältnisses zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsmaklern, die ja als treuhänderähnliche Sachwalter (zum Sachwalterurteil des BGH) die Interessen ihrer Kunden wahrzunehmen haben. In diesem Zusammenhang ist auch über einen Kontrahierungszwang für Versicherungsunternehmen ernsthaft nachzudenken, damit die größte unabhängige Vermittlergruppe nicht immer mehr zum Spielball der Versicherungskonzerne wird.

 

Es grüßt Sie freundlich, Ihr

Michael Hilpüsch
– Rechtsanwalt –

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AG Hamburg, Urteil vom 8.11.2013, Az.: 4 C 387/12 – Zur Wirksamkeit von Bearbeitungsgebühren für gewerblich genutzte Kredite


 

„Die Klausel über die Bearbeitungskosten hält der Inhaltskontrolle nicht stand und ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.“

Das Urteil des AG Hamburg befasst sich mit der Frage, ob die Vereinbarung von Bearbeitungsgebühren für ein gewerblich bzw. unternehmerisch genutztes Darlehen wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam sein kann und die Bearbeitungsgebühren zurückgefordertwerden können.

Urteil des Amtgerichts Hamburg vom 8.11.2013, Az.: 4 C 387/12:
Tenor

[…] erkennt das Amtsgericht Hamburg durch die Richterin am Amtsgericht Dr. […] am 08.11.2013 auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2013 für Recht:

  1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 528,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.01 .2013 sowie weitere 96,39 € für außergerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen.
  1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
  1. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
  1. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Rückzahlung einer gezahlten Bearbeitungsgebühr für den Abschluss eines Darlehens. Am 25.10.2010 schlossen die Parteien im Rahmen eines PKW-Kaufs einen Darlehensvertrag zur Finanzierung des PKW. Der Kläger unterzeichnete hierzu ein vorgefertigtes Formular. Der Einanzierungsbetrag betrug 17.600 € Hinzu kamen Zinsen in Höhe von 3.349,96 € und eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 528,00 €. Im Darlehensvertrag wurde vermerkt, dass der Kläger als Unternehmer das Darlehen abschloss. Der Darlehensvertrag wurde durch einen Aufhebungsvertrag aufgelöst. Der Kläger löste in diesem Rahmen die ausstehende Summe ab. Mit Schreiben vom 12.06.2012 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr auf. Die Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Bearbeitungsgebühr zu Unrecht erhoben worden sei. Die Bearbeitungsgebühr sei nicht ausgehandelt worden, sodass die Möglichkeit der AGB-Kontrolle eröffnet sei und dieser nicht standhalte.

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Klägerin 528,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 96,39 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Kläger spätestens im Rahmen der einvernehmlichen Auflösung des Darlehensvertrages die Bearbeitungsgebühr anerkannt habe und auf eine Rückerstattung verzichtet habe. Ferner habe er als Unternehmer gehandelt und sei daher weniger schutz- würdig als ein Verbraucher. Dies müsse im Rahmen einer etwaigen AGB-Kontrolle berücksichtigt werden. Zudem sei die Bearbeitungsgebühr einer AGB-Kontrolle entzogen, da es sich um eine Preisabrede handele und damit Teil der Hauptforderung sei. Überdies halte die Vereinbarung einer Bearbeitungsgebühr einer AGB-Kontrolle stand. Die Bearbeitungsgebühr sei letztlich im Interesse des Darlehensnehmers, da hierdurch u.a. eine Bonitätsprüfung mit abgegolten werde und das für den Darlehensnehmer komfortable Point-of-Sale-Vertriebssystem finanziert werde.

Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Kläger hat gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen gezahlten Bearbeitungskosten.

Die Kläger haben die Bearbeitungskosten ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet, weil es sich bei der streitgegenständlichen Bestimmung über Bearbeitungskosten im Darlehensvertrag um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Die im Darlehensvertrag als “Bearbeitungskosten‘ bezeichnete Klausel stellt eine von der Beklagten als Verwenderin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB dar. Dass die Entgeltklausel für eine Vielzahl von Vertragsbedingungen vorformuliert ist, ist unstreitig.

Die Kläger haben vorgetragen, dass ihnen die vertragliche Regelung zur Bearbeitungsgebühr vollständig vorgefertigt zur Unterschrift vorgelegt wurde. Diesen Umstand hat die Beklagte nicht hinreichend qualifiziert bestritten. Insbesondere kann aus dem Vortrag der Beklagten, die Bearbeitungsgebühr sei als solche auf dem Deckblatt des Darlehensvertrages kenntlich gemacht worden, noch nicht auf eine individualvertragliche Vereinbarung geschlossen werden, wie die Beklagte auch selbst durch ihre umfangreichen Ausführungen zur AGB-Kontrolle anerkennt.

Nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB gilt die Klausel als von der Beklagten gestellt.

Eine diese Vermutung widerlegende Einführung der Klausel durch den Kläger hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die in Rede stehende Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

Sie beinhaltet keine vertragliche Hauptleistungspflicht, die nach §307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen ist, sondern eine Preisnebenabrede, die der Inhaltskontrolle zugänglich ist.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abweichen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, § 308, 309 BGB entzogen.

Weil die Parteien Leistung und Gegenleistung privatautonom bestimmen können, sind Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflichten kontrollfrei. Daneben unterliegen auch solche Klauseln keiner Inhaltskontrolle, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung festlegen, sofern hierfür keine rechtlichen Regelungen bestehen. Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen stellen daher im Allgemeinen weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschriften dar und unterliegen insofern grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (vgl. nur BGH, Urt. v. 18.04.2002 – III ZR 199/01, WM 2002, 1355, juris Rn. 13 f.; OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562111, WM 2011, 2320ff., juris Rn. 15).

Hingegen unterliegen solche Regelungen, die kein Entgelt für eine dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Leistung zum Gegenstand haben, sondern Entgelte für Leistungen betreffen, die der Verwender gesetzlich oder nebenvertraglich ohnehin zu erbringen hat oder die er im eigenen Interesse erbringt, als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle (BGH, Urt. v. 21 .04.2009 – XI ZR 55/08, 8GHZ 180, 257, juris Rn. 16; Urt. v. 07.12.2010 – XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360, juris Rn. 26; Urt. v. 07.06.2011 – XI ZR .388/10, BGHZ 190, 66, juris Rn. 19).

Bei den in Rede stehenden Bearbeitungskosten handelt es sich weder um die Bestimmung eines Entgelts für die als Hauptleistung zu erbringende Darlehensgewährung noch um die Bestimmung einer Vergütung für zusätzlich angebotene Sonderleistungen auf vertraglicher Grundlage.

Die Klausel stellt vielmehr eine Preisnebenabrede dar, die als solche vollständig kontrollfähig ist. Beim Darlehensvertrag besteht nach § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB die Hauptleistungspflicht des Darlehensgebers in der Gewährung des Darlehens, die nur zur Zinszahlungspflicht des Darlehensnehmers aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB im Gegenseitigkeitsverhältnis steht (statt vieler K.P. Berger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Vor § 488 Rn. 10).

Bearbeitungsgebühren sind nicht als Preis für die Hauptleistung des Darlehensgebers genannt. § 488 BGB normiert daher, dass das Entgelt für ein Darlehen in der Zahlung der Zinsen zu sehen ist. Zwar hat die Beklagte mit Recht vorgetragen, dass ihr als Klauselverwenderin die Ausgestaltung ihres Preisgefüges grundsätzlich frei stehe und sie den Preis für ihre Leistungen in mehrere Bestandteile oder Teilentgelte aufteilen könne (vgl. BGH, Urt. v. 07.06.2011 – XI ZR 388110, BGHZ 190, 66, juris Rn. 24 m.w.N.).

Dies gilt auch für den Regelfall des Darlehens, für den § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB keine näheren Vorgaben über die Art und Weise der Zinszahlung trifft.

Der Inhaltskontrolle sind aber auch bei zulässiger Preisaufteilung nur solche Teilentgelte entzogen, die sich auf die Kapitalüberlassung selbst beziehen und damit einen zinsähnlichen Charakter aufweisen, weil andernfalls alle Entgelte pauschal Teil der Preishauptabrede würden und gänzlich kontrollfrei wären (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 13.10.2011 – 3W 86/11, WM 2011, 2323 juris Rn. 13; OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562/11, WM 2011, 2320, juris Rn. 13, 19; OLG Frankfurt, Urt. 27.07.2011 – 17 U 59/11, juris Rn. 34ff.; Schmieder, WM 2012, 2358, 2360 f.; Tuffe, VuR 2012, 127 f.).

Die streitgegenständlichen Bearbeitungskosten weisen einen solchen zinsähnlichen Charakter nicht auf. Zinsen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie gerade in Abhängigkeit zur Laufzeit die Überlassung der Darlehensvaluta vergüten (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562/11, 4C387/12. – Seite 5 – WM 2011, 2320, juris Rn. 13 m.w.N.; Schmieder, WM 2012, 2358, 2360 f.).

Demgegenüber haben die hier in Rede stehenden Bearbeitungskosten ausweislich des Vortrags der Beklagten den Charakter der Gebühr als laufzeitunabhängige Einmalkosten, die mit Abschluss des Darlehensvertrages geschuldet und bei einer vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrages nicht erstattet werden“.

Diesen Umstand bringt auch §2 der Darlehensbedingungen der Beklagten zum Ausdruck. Dasselbe gilt, soweit die Beklagte vorträgt, dass die Bearbeitungskosten das Entgelt für die Bonitätsprüfung des Schuldners darstellten.

Die Bonitätsprüfung geht dem Vertragsschluss voraus.

Die Kosten entstehen auch dann, wenn das Darlehen gar nicht ausgereicht wird und können damit nicht die Hauptleistungspflicht des Darlehensgebers abgelten (OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562/11, WM 2011, 2320, juris Rn. 19; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, § 10 Rn. 3; Schmieder, WM 2012, 2358, 2361).

Überdies dient die Bonitätsprüfung, entgegen der Ansicht der Beklagten, nicht vornehmlich den Interessen des Darlehensnehmers.

Zwar hat auch der Darlehensnehmer ein Interesse am Zustandekommen des Vertrages zu möglicherweise für ihn günstigeren Konditionen.

Dadurch erfolgt aber nicht die Prüfung des Kreditinstituts zum Abschluss des Vertrages ihrerseits im Interesse des Kunden.

Die Bonitätsprüfung erfolgt vielmehr grundsätzlich nur im Interesse des Kreditinstituts sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems (OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562/11, WM 2011, 2320, juris Rn. 19 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.05.2011 – 17 U 192/10, WM 2011, 1366 juris Rn. 36, Tuffe, VuR 2012, 127, 129).

Die Interessen der Kunden sind regelmäßig nur reflexartig betroffen (Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, § 10 Rn. 3).

Für Verbraucherdarlehensverträge ist die Bonitätsprüfung nach § 28 Abs. 2 KWG sogar Bestandteil der gesetzlichen Pflichten des Kreditinstituts. Die Bearbeitungskosten können auch unter dem Gesichtspunkt einer Sonderleistung oder Leistung im vornehmlichen Interesse des Klägers nicht der Inhaltskontrolle entzogen werden. Entgegen dem Vortrag der Beklagten können die Bearbeitungskosten nicht als Entgelt für ihre Sonderleistungen im Point of Safe Vertrieb nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen werden.

Der Point of Sale Vertrieb ist nach eigenem Bekunden der Beklagten Teil ihres Geschäftsmodells. Der Vertrieb aber ist dem Vertragsschluss vorgelagert und kann insoweit nicht Teil einer vertraglich übernommenen Sonderleistung neben der Hauptleistung der Darlehensgewährung sein.

Auch der Einwand der Beklagten, das Vertriebsmodell diene vornehmlich den Interessen des Kunden an einer produktspezifischen Finanzierung, kann insofern nicht durchdringen, als aus der engen Zusammenarbeit mit den Herstellern in erster Linie ein Wettbewerbsfaktor der Beklagten resultieren dürfte, auf dem ihr gewinnorientiertes Geschäftsmodell maßgeblich aufbaut.

Das Point of Sale Modell dient daher vornehmlich der Kundenakquise für die Beklagte und liegt daher in ihrem eigenen Interesse.

Die Annehmlichkeiten für den Kunden sind hier ebenfalls nur reflexartig betroffen. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Rechtsprechung für das Vertriebssystem von Bausparkassen eine Kundenorientierung angenommen habe (BGH, Urt. v. 07.12.2010 – XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360, juris Rn. 46), können daraus keine Parallelbewertungen folgen.

Denn der Entscheidung liegen ausdrücklich die Eigentümlichkeiten des Bauspargeschäftes, nämlich dem Umstand, dass beim geschlossenen System des Bausparens ein stetiges Neukundengeschäft nicht nur dem Unternehmer zugute kommt, sondern auch der Bauspargemeinschaft.

Schließlich gebietet die “kundenfeindlichste“ Auslegung der Klausel nach § 305c Abs. 2 BGB die Einordnung der Klausel als kontrollfähige Preisnebenabrede nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB.

Die Klausel über die Bearbeitungskosten hält der Inhaltskontrolle nicht stand und ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Sie benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen (OLG Bamberg, Urt. v. 04.08.2010 – 3 U 78/10, WM 2010, 2072; OLG Celle, Beschl. v. 13.10.2011 – 3W 86/11, WM 2011, 2323; OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562/11, WM 2011, 2320; OLG Hamm, Urt. v. 11.04.2011, 31 U 192/10; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.05.2011 – 17 U 192110, WM 2011, 1366; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.07.2011 – 17 U 59/11).

Es entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass Entgeltklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der Rechtsordnung unvereinbar sind, denen entweder keine vertragliche Gegenleistung zugrunde liegt oder mit denen der Aufwand für Tätigkeiten auf den Kunden abgewälzt wird, zu denen der Verwender gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt (vgl. statt vieler BGH, Urt. v. 18.05.1999 – XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, juris Rn. 19 m.w.N.). Nach dem gesetzlichen Leitbild in §488 Abs. 1 Satz 2 BGB kann ein Darlehensgeber als Entgelt für die Darlehensgewährung ausschließlich den laufzeitabhängig bemessenen Zins beanspruchen, den er zur Deckung anfallender Kosten zu verwenden hat (OLG Bamberg, Urt. v. 04.08.2010 –3 U 78/10, WM 2010, 2072, juris Rn. 44; Schmieder, WM 2012, 2358, 2363; Tuffe, VuR 2012, 127, 129).

Als Gegenleistung für einen im eigenen Interesse oder zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten anfallenden Bearbeitungsaufwand aber kann der Darlehensgeber kein Entgelt verlangen.

Durch die Abweichung von der gesetzlichen Regelung wird die unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragsteils indiziert (BGH, Urt. v. 18.05.1999 – XI ZR 21 9/98, 8GHZ 141, 380, juris Rn. 31).

Im vorliegenden Fall verlangt die Beklagte mit den Bearbeitungskosten ein Entgelt für Tätigkeiten, die sie nach dem dispositiven Recht ohne gesondertes Entgelt erbringen müsste und die sie ganz überwiegend im eigenen Interesse erbringt.

Gründe, die die Klausel dennoch nicht als unangemessen erscheinen lassen, bestehen nicht.

Insbesondere ist es entgegen dem Vorbringen der Beklagten unerheblich, dass in einer früheren Fassung von § 6 Abs. 1, Abs. 3 PAngV i.V.m. §492 Abs. 2 BGB (i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 3 Abs. 2 Satz 3 EGBGB) Bearbeitungsgebühren in die Berechnung des effektiven Jahreszins als Teil der Gesamtkosten eines Kredits einzubeziehen waren.

Die Preisangabenverordnung regelt nur das formelle Preisrecht und kann für die materiell-rechtliche Rechtslage insofern keine Bedeutung erlangen (BGH, Urt. v. 07.06.2011 – XI ZR 388/1 0, BGHZ 190, 66, juris Rn. 35 f.; OLG Dresden, Urt. v. 29.09.2011 – 8 U 562/11, WM 2011, 2320, juris Rn. 21; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.07.2011 – 17 U 59/11, juris Rn. 47).

Überdies kann eine Verordnung, die im Rang unter dem Bürgerlichen Gesetzbuch steht, keinen Einfluss auf die Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB haben (Tuffe, VuR 2012, 127, 130).

Schließlich sind in der aktuellen Fassung der Preisangabenverordnung die Kreditwürdigkeitsprüfungs- und Bearbeitungskosten auch nicht mehr als Preisbestandteile genannt.

Auch die Unternehmereigenschaft des Darlehensnehmers führ zu keiner anderen Beurteilung.

Zwar ist im Rahmen einer AGB-Kontrolle zu unterscheiden, ob der Klauselempfänger Verbraucher oder Unternehmer ist. Dies ergibt sich bereits aus den unterschiedlichen Anwendungsbereichen in § 310 BGB.

Danach sind insbesondere im Verhältnis zum Unternehmer die § 308, 309 BGB nicht anwendbar.

Wie bereits ausgeführt, beruhen die Erwägungen, die Unwirksamkeit der Bearbeitungsgebühr anzunehmen, weder auf § 308 und § 309 BGB.

Ferner fußt diese Bewertung nicht auf Erwägungen des Verbraucherschutzes, die gegenüber einem Unternehmer unangebracht wären.

Die aufgeführten Gründe liegen insbesondere im Wesen des Darlehensvertrages und der Interessenverteilung an den mit der Bearbeitungsgebühr abgegoltenen Dienstleistungen zwischen den Parteien.

Hierbei bestehen keine Unterschiede zwischen einem Vertrag mit einem Verbraucher und einem Unternehmer.

Der Aufhebungsvertrag des Darlehens beinhaltet keinen Verzicht auf die Rückforderung der Bearbeitungsgebühr.

Auch wenn das Darlehen mit der Aufhebung beendet wurde und eine neue Rechtsgrundlage für die Zahlung geschaffen wurde, kann hierin keine rechtsgeschäftliche Erklärung gesehen werden auf unberechtigt erfolgte Zahlungen zu verzichten.

Ein dahingehender rechtsgeschäftlicher Wille ist in der Aufhebung des Darlehensvertrages nicht erkennbar und war auch nicht Gegenstand des Aufhebungsvertrages.

Zum Zeitpunkt der Aufhebung war dem Kläger nicht bekannt, dass ihm ein Rückforderungsanspruch zustehen könnte, sodass er auch keinen Verzicht erklären konnte.

Damit war den Klägern die Hauptforderung zuzusprechen.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1, 291 BGB.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten nach § 280 Abs. 2, 286 BGB.

Der Kläger forderte die Beklagte zur Rückzahlung der Bearbeitungsgebühr auf, was die Beklagte ablehnte.

Hiermit befand sich die Beklagte im Verzug, sodass die darauf folgende Beauftragung des Rechtsanwalts als Verzugsschaden geltend gemacht werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 11, 713 ZPO.

Die Berufung wird zugelassen ( 511 Abs. 4 ZPO). Die Frage, ob die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung zu der Bearbeitungsgebühr bei Darlehensverträgen auch auf Unternehmer auf Darlehensnehmerseite Anwendung findet, ist bislang – soweit ersichtlich – nicht geklärt. Dies wäre im Sinne der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung wünschenswert.


Ihr,

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt

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