Landgericht Stuttgart verstößt gegen Impressumspflicht – Abmahnwettlauf beginnt

Publiziert am 24. Juli 2014 von Hilpüsch Michael

Das Landgericht Stuttgart hat am 27.06.2014 (Az.: 11 O 51/14) ein Urteil zur Anbieterkennzeichung gemäß § 5 TMG gefällt, dessen Volltext nun der von dem Urteil  unmittelbar betroffene Kollege Rechtsanwalt Dr. Carsten Ulbricht  online gestellt hat.

Nach dem Urteil sollen folgende Anforderungen gelten:

  • es genügt, wenn der Link mit „Impressum“ oder „Kontakt“ oder „Impressum von xxx“ beezeichnet ist
  • der Link zur Anbieterkennziechnung muss optisch effektiv wahrnehmbar und daher leicht erkennbar sein.

Ein solcher Link, darf deshalb n i c h t

  • in einem Bereich sein, der nur durch Hinunter-Srcrollen erreicht werden kann
  • in sehr kleiner Schriftgröße gehalten sein, die deutlich hinter den Schriftgrößen der übrigen Text-Passagen zurückbleibt
  • außerhalb des eigentlichen Textblocks und somit in einem Bereich sein, dem der Durchschnittsleser keine besondere Aufmerksamkeit mehr schenkt.

Nach ersten, unbestätigten Gerüchten soll eine interne Überprüfung ergeben haben, dass auch die Website des Landgerichts Stuttgart selbst gegen diese Anforderungen verstoße:

  • schon beim Aufruf der Seite werde die ganze Aufmerksamkeit des Betrachters von einer überproportional großen leeren weiße Fläche in Anspruch genommen, die im Kontrast zu einer nichtssagenden Fotografie eines Treppen- und Türbereichs und einem in winziger Schrift verfassten Text am rechten Rand stehe, der erst bei sehr genauem Hinsehen „Wichtige Hinweise“ enthalte.
  • scrolle der Betrachter dann ganz herunter befinde er sich außerhalb des eigentlichen Textblocks, also in einem Bereich dem er keine Aufmerksamkeit mehr schenke
  • dort finde er zudem eine Mehrzahl von Links, von denen zwei nebeneinander liegende als „Kontakt“ und „Impressum“  bezeichnet seien, weshalb er auch noch eine Entscheidung zu fällen habe, welchem Link er denn zur Anbieterkennzeichnung folgen solle.

Zu allem Übel wurden die Ergebnisse des Prüfberichts zwischenzeitlich geleakt und die Landesrechnungshöfe mehrerer feindlicher Bundesländer haben ihre Spitzenjuristen angewiesen, die Abmahn- und damit verbundenen Einnahmemöglichkeiten zu prüfen.

Streit soll noch darüber bestehen, ob nun nur Landgerichte andere Landgerichte oder auch Amtsgerichte Landgerichte abmahnen können. Mehrere Oberlandesgerichtspräsidenten sollen schon eine „natürliche Rangfolge“ für ihre Justizkörper reklamiert haben. Der Bundesgerichtshof hat sich noch nicht geäußert.

Es soll zudem eine Bundesratsinitiative gestartet worden sein,  um die üblichen Fragen bei Mehrfachabmahnungen zu klären und damit zusammenhängende Probleme zu beseitigen, sodass jedes betroffene Wettbewerbsgericht einmal mit einer Abmahnung zum Zuge kommen könne.

Bleiben Sie dran und warten Sie’s ab!

Ihr,

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

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§-34f-Beratern und tied-agents wird Abschlussvermittlung verboten

Publiziert am 19. Juli 2014 von Hilpüsch Michael

Das Finanzmarktanpassungsgesetz (Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarktes) ist am 18.07.2014 im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Der Bundestag hat das Gesetz in seiner 39. Sitzung am 05.06.2014   verabschiedet, der Bundesrat beschloss am 11.07.2014, den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen.

Damit tritt das Gesetz am 19.07.2014 in Kraft.

Das Finanzmarktanpassungsgesetz ist ein Reparaturgesetz, das u.a. der redaktionellen und europarechtlichen Anpassung des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) dienen soll.

Eine Übersicht über den Gang des Gesetzgebungsverfahrens finden Sie hier.

Der zugrundeliegende Gesetzesentwurf der Bundesregierung wurde dem Bundesrat am 11.04.2014 zugeleitet.

Für die Verwendung von Transaktionsvollmachten gilt jetzt § 32 KWG

Aus den umfangreichen Regulierungen und Anpassungen möchte ich eine bestimmte Regelung herausgreifen, die, so hat es den Anschein, von den betroffenen Kreisen „übersehen“ wurde. Sie hat jedoch für den Umgang zwischen Beratern/Vermittlern und Kunden eine hohe praktische Bedeutung.

Es geht darum, dass nun ab dem 19.07.2014 Vermittler-Transaktionsvollmachten von Kunden an

a) Finanzanlagenvermittler im Sinne des § 34f GewO

und

b) vertraglich gebundene Vermittler (§ 2 Absatz 10 KWG)

nicht mehr zulässig sind.

Was sind Vermittler-Transaktionsvollmachten (VTV)?

Solche Vollmachten werden Vermittlern vom Kunden erteilt und berechtigen zum Kauf, Tausch/Fondsumschichtungen, Verkauf von Anteilscheinen, zur Entgegennahme und Anerkennung von entsprechenden Abrechnungen und Bestätigung und Änderung von Stammdaten.

Aufgrund dieser Vollmachten konnten Kundenwünsche vereinfacht umgesetzt werden, es war nicht nötig, dass der Kunde je, auch noch so unbedeutende Änderung, selbst durch Unterschrift legitimierte.

Gilt das auch für bereits erteilte Vollmachten?

Ja, dies gilt auch für bereits erteilte Vollmachten, die nach Inkrafttreten des Gesetzes ihre Wirkung verlieren sollen. So hat z.B. die ebase am 14.07.2014 über diese Änderung informiert und nach diversen Medienberichten die Löschung von ca. 25.000 Vollmachten zum Inkrafttreten des Gesetzes angekündigt.

Was sind die gesetzlichen Hintergründe?

Durch die Gesetzesänderung ist die sog. Abschlussvermittlung nicht mehr von der Bereichausnahme nach §§ 34 f GewO, 2 Absatz 6 Nr. 8 KWG umfasst und wurde aus dem Gesetz gestrichen.

Die Abschlussvermittlung ist in § 1 Absatz 1a Satz 2 Nr. 2 KWG definiert:

„(1a) […] Finanzdienstleistungen sind

2. die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),…“

Die Bereichsausnahme betrifft jetzt nur noch die Anlageberatung und Anlagevermittlung.

㤠2 Absatz 6 Nr. 8 KWG

(6) Als Finanzdienstleistungsinstitute gelten nicht
8. Unternehmen, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung [vorher: Anlage- und Abschlussvermittlung] zwischen Kunden und…betreiben,…“

Die Änderung gilt gleichermaßen für vertraglich gebundene Vermittler, die unter einem Haftungsdach tätig sind.

㤠2 Absatz 10 Satz 1 KWG

(10) Ein Unternehmen, das keine Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 betreibt und als Finanzdienstleistungen nur die Anlagevermittlung [vorher: Anlage- oder Abschlussvermittlung], das Platzierungsgeschäft oder die Anlageberatung ausschließlich für Rechnung und unter der Haftung eines CRR-Kreditinstituts oder eines Wertpapierhandelsunternehmens, das seinen Sitz im Inland hat oder nach § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 im Inland tätig ist, erbringt (vertraglich gebundener Vermittler), gilt nicht als Finanzdienstleistungsinstitut, sondern als Finanzunternehmen, wenn das CRR-Kreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen als das haftende Unternehmen dies der Bundesanstalt anzeigt.“

In der Bundesrats-Drucksache 150/14 vom 11.04.2014 wird zur Begründung folgendes ausgeführt:

a) zu § 2 Abs. 6 Nr 8 KWG

„Seite 38
Doppelbuchstabe aa (Absatz 8 Nummer1):

Artikel Absatz 1 Nummer 2c) CRR nimmt aus dem Begriff der Wertpapierfirmen nicht die Institute aus, die eine Multilaterale Handelsplattform oder das Platzierungsgeschäft betreiben. Dies Unternehmen bleiben also Institute im Sinne der CRR. Die Ausnahmebestimmung des § 2 Absatz 8 KWG kann für diese Institute daher nicht gelten. Institute, die die Dienstleistung der Abschlussvermittlung erbringen, sind zwar ebenfalls von der Ausnahme des Art 4 Abs.1 Nr.2c) CRR erfasst. Für diese Institute verlangt die CRR aber dennoch über Art 95 Abs.2 Unterabsatz 2, Art 92 Abs.1 CRR die Einhaltung der dort genannten Kapitalquoten. Die Abschlussvermittler waren daher aus der Ausnahme des § 2 Abs.8 KWG herauszunehmen und in § 2 Abs.8b KWG aufzunehmen. Die Streichung des Wortes Abschlussvermittler war außerdem erforderlich, um einen Gleichlauf  zu § 33 Absatz 1 Satz 2 KWG herzustellen. Die Streichung der Artikel 39, 41, 50 ist der Änderung in § 33 Abs.1 Satz 1 KWG geschuldet.“

b) zu § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG

„Buchstabe j (Absatz 10 Satz 1):

Die Streichung der Abschlussvermittlung aus der Bereichsausnahme für gebundene Vermittler ist Artikel 23 der Richtlinie 2004/39/EG (MiFID) geschuldet, der für die Anschlussvermittlung (sic!) eine entsprechende Ausnahme nicht vorsieht.“

Ferner wurde auch § 34f Absatz 1 Satz 1 GewO wie folgt neugefasst:

„(1) Wer im Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 8 des  Kreditwesengesetzes gewerbsmäßig zu
1. Anteile oder Aktien an inländischen offenen Investmentvermögen, offenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen offenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen,
2. Anteile oder Aktien an inländischen geschlossenen Investmentvermögen, geschlossenen EU-Investmentvermögen oder ausländischen geschlossenen Investmentvermögen, die nach dem Kapitalanlagegesetzbuch vertrieben werden dürfen,
3. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes oder Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen will (Finanzanlagenvermittler), bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.“

In der Bundesrats-Drucksache 150/14 vom 11.04.2014 wird dazu zur Begründung ausgeführt:

„Seite 64
Artikel 11 (Änderung der Gewerbeordnung)

Zu Nummer 1 (§ 34f):

Die Neufassung des Erlaubnistatbestandes des § 34f Absatz 1 Satz 1 ist auf Grund der Neufassung des § 2 Absatz 6 Nummer 8 des Kreditwesengesetzes erforderlich. Durch die Änderung im Kreditwesengesetz wird die Finanzdienstleistung Abschlussvermittlung aus dem Tatbestand der sog. Bereichsausnahme gestrichen. Dies wird durch die Änderung in §34f der Gewerbeordnung nachvollzogen. Der Erlaubnistatbestand des § 34f Absatz 1 Satz 1 findet demnach im Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 8 des Kreditwesengesetzes nur noch auf die Finanzdienstleistungen der Anlagevermittlung und Anlageberatung Anwendung.“

Die Verwendung einer Vermittler-Transaktionsvollmacht ist daher nun nach § 32 KWG erlaubnispflichtige Abschlussvermittlung. Ein Handeln ohne §-32-KWG-Lizenz ist sogar strafbar.  Die betroffenen Vermittler sollten also ab sofort darauf achten, dass für alle  Transaktionen der Kunde unterschreiben muss.

Wie diese Regelung in der Praxis bei der Kundschaft ankommen wird, bleibt abzuwarten.

 

Ihr,

Michael Hilpüsch
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Rettet die LV: Nicht alle Vermittler müssen Provision offenlegen

Publiziert am 25. Juni 2014 von Hilpüsch Michael

Die Politik will die Lebensversicherungen retten. Dazu wurde Ende Mai 2014 im Eiltempo das Lebensversicherungsreformgesetz auf den Weg gebracht, dass der Bundestag am 24.06.2014 in erster Lesung behandelte.

Man sollte meinen, dass ein solches Gesetz nur Regelungen enthält, die die Rettung der Lebensversicherungsbranche betreffen.

Das ist aber nicht der Fall.

Vorgesehen ist auch eine Änderung des § 61 des Versicherungsvertragsgesetzes durch Anfügung eines Absatzes 3 mit folgendem Wortlaut:

(Quelle: Drucksache 18/1772 vom 18.06.2014)

„2. Nach § 61 Absatz 2 wird folgender Absatz angefügt:

„(3) Der Versicherungsvermittler hat dem Versicherungsnehmer die ihm für den Abschluss des Vertrages mit dem Versicherungsunternehmen vertraglich vereinbarte Provision als Gesamtbetrag in Euro mitzuteilen. Er hat dies nach § 62 zu dokumentieren.“

Zunächst ist festzustellen, das derzeit diese Regelung für alle Produktsparten, also Kranken-, Lebens- und Sachversicherungen, sofort nach Verkündung des Gesetzes gelten würde und zu beachten wäre.

Deshalb stellt sich die Frage, was die Politik mit dieser Änderung erreichen will, da es ja nicht nur um die Rettung der Lebensversicherungsbranche gehen kann.

Schauen wir einmal in den Gesetzesentwurf der Bundesregierung (Drucksache 18/1772 vom 18.06.2014). Dort heißt es:

  1. „Durch die Pflicht des Versicherungsvermittlers, dem Versicherungsnehmer, die ihm für den Abschluss des jeweiligen Vertrages unmittelbar zustehende Provision als Gesamtbetrag in Euro mitzuteilen, wird die Transparenz für den Versicherungsnehmer erhöht.“
  2. „Das Eigeninteresse des Versicherungsvermittlers am Abschluss des Vertrages wird offengelegt. Der Versicherungsnehmer erhält eine zusätzliche Information, die für seine Entscheidung zum Abschluss eines Vertrages wesentlich sein kann.“
  3. „Durch die Pflicht des Versicherungsvermittlers wird die Vergleichbarkeit zwischen den bisherigen Wegen der Versicherungsvermittlung und alternativen Vermittlungswegen, wie beispielsweise der Honorarberatung, erleichtert.“

Die Kenntnis der Provision des Vermittlers

  • – erhöht also die Transparenz für den Kunden,
  • – kann ein wesentliches Entscheidungskriterium für den Vertragsabschluss sein,
  • – erleichtert die Vergleichbarkeit mit der Honorarberatung als alternativem Vermittlungsweg.

Ich möchte jetzt an dieser Stelle nicht darüber urteilen, ob die vorgenannten Ziele denn mit der in Aussicht gestellten Regelungen erreicht werden können – auch hierzu könnte einiges gesagt werden -, sondern alleine die Frage aufwerfen, ob die beabsichtigte Offenlegungspflicht für alle Vermittler gelten wird. Diese Frage muss angesichts der weitgefassten Zielrichtung der Gesetzesänderung gestellt werden.

Es ist nämlich so, dass von den Regelungen über die Versicherungsvermittlung in den §§ 59 bis 73 VVG, also auch von § 61 VVG, die bei einem Versicherer angestellten Vermittler im Werbeaußendienst nicht erfasst werden (Römer/Langheid VVG § 61 RN6, Prölss/Martin VVG § 59 RN 5, Münchener Kommentar zum VVG Vorbem zu § 59 RN 17 und § 59 RN 19).

Im Münchener Kommentar zum VVG § 59 RN 19 heißt es ganz deutlich:

„Die Beschränkung auf selbständige Gewerbetreibende schließt die rund 43.000 Arbeitnehmer von Versicherern, die im Werbeaußendienst tätig sind, als abhängig Beschäftigte aus dem Vermittlerbegriff aus.“

Dabei haben Versicherer nach § 6 VVG ebenfalls die Pflicht, den Kunden zu beraten und diese Beratung zu dokumentieren.

Eine dem vorgesehenen § 61 Absatz 3 RegE-VVG entsprechende Regelung für angestellte Vermittler fehlt allerdings im Gesetzesentwurf der Bundesregierung zum LVRG.

Auch angestellte Versicherungsvermittler werden erfolgsabhängig durch Provisionsanteile entlohnt. Eine Grund, sie von der beabsichtigten Regelung auszunehmen, ist angesichts des verfolgten Gesetzeszwecks nicht ersichtlich, gerade auch weil deren Zahl von ca. 43.000 nicht unerheblich ist. Sie entspricht in etwas der Anzahl der registrierten Versicherungsmakler von ca. 47.000 (2013).

 

Ihr,

Michael Hilpüsch
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Rechtsschutz-Union schließt Deckung für Vertragswiderruf aus

Publiziert am 6. Juni 2014 von Hilpüsch Michael

 

Nach der einschlägigen Rechtsprechung des BGH liegt im Falle z.B. des Widerrufs von Lebensversicherungsverträgen wegen unterlassener oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung der Rechtsschutzfall in der Ablehnung, den sich aus dem Widerruf ergebenden Ansprüchen nachzukommen. Gleiches gilt für den Widerruf von Darlehensverträgen (sog. „Widerrufs-Joker“).

Nun hat augenscheinlich der erste Rechtsschutzversicherer reagiert. Die Rechtsschutz-Union,  die Rechtsschutzmarke der Alte Leipziger aus Oberursel,  teilt in ihrem aktuellen „RU-Report“ für Juni 2014 folgendes mit:

„Neue Rechtssprechung des BGH zu Widerrufen bei Darlehens- und Lebensversicherungsverträgen

Zum Schluss haben wir noch eine weniger schöne Nachricht. Aufgrund einer neuen Rechtsprechung durch den BGH gibt es für einzelne Anwälte ein neues Geschäftsmodell. Es geht um den Widerruf von Lebensversicherungen bzw. Darlehen aus formalen Gründen. Der Eintritt des Versicherungsfalls liegt hier laut Meinung des BGH nicht zu dem Termin, zu dem der Formfehler begangen wurde, sondern erst wenn ein Widerruf zurückgewiesen wird. Dadurch sind Vertragsabschlüsse mit dem Ziel einen Rechtsstreit zu führen vorprogrammiert und auch schon erkennbar.

Aus diesem Grund werden wir dieses Rechtsrisiko ab 10.06.2014 vom Versicherungsschutz ausschließen:

Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit dem Widerruf von
–  Versicherungsverträgen oder
–  Darlehensverträgen,
die vor Beginn der Rechtsschutzversicherung abgeschlossen bzw. aufgenommen wurden, ist nicht versichert.“

Natürlich sind wieder „Anwälte mit ihrem Geschäftsmodell“ verantwortlich, die aufgrund der geltenden Rechtsprechung Ansprüche für Ihre Mandantinnen und Mandanten durchsetzen. Aber sei`s drum.

Das hat Auswirkungen auf Kunden, die eine Rechtsschutzversicherung neu abschließen wollen oder ihren Anbieter wechseln. Aber auch Versicherungsvermittler, insbesondere Versicherungsmakler, sollten bei einer Umdeckung diesen Punkt beachten. Generell gilt, dass die Unterschiede zwischen den ARB 2012 zu den Vorgänger-ARB immer akribisch zu prüfen sind. Klärt z.B. ein Versicherungsmakler dies nicht ab, kann er im Rahmen einer „Quasi-Deckung“ haften.

Ein schönes Pfingsfest wünscht Ihnen dennoch,

Ihr,

Michael Hilpüsch
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Was ist denn ein „Mutti-Zettel“?

Publiziert am 1. Juni 2014 von Hilpüsch Michael

Der „Mutti-Zettel“ bezeichnet umgangssprachlich die Vereinbarung zwischen einer personensorgeberechtigten Person und der erziehungsbeauftragten Person über die zeitweise Wahrnehmung von Erziehungsaufgaben.

Das hört sich juristisch an und ist es auch. Aber wozu das Ganze?

Nach § 5 Jugendschutzgesetz dürfen Kinder und Jugendliche unter 16 Jahre „öffentliche Tanzveranstaltungen“ ohne personensorgeberechtigte oder erziehungsbeauftragte Person gar nicht besuchen. Jugendliche zwischen 16 bis einschließlich 17 Jahre dürfen alleine bis 24.00 Uhr bleiben.

Wer Kind, wer Jugendlicher, wer personensorgeberechtigt ist und wer Erziehungsbeauftragter sein darf, ist in § 1 Absatz 1 Jugendschutzgesetz geregelt. Danach sind z.B. die Eltern gemeinsam oder ein einzelnes Elternteil personensorgeberechtigt und eine erziehungsbeauftragte Person muss mindestens 18 Jahre alt sein.

Mit einem „Mutti-Zettel“ kann also der minderjährige Nachwuchs gegenüber dem Veranstalter nachweisen, dass z.B. seine Eltern einer volljährigen Person die Erziehungsaufgaben übertragen haben und er deshalb mit dieser über die vorgenannten Zeitgrenzen hinaus bleiben darf.

Der Veranstalter oder Betreiber muss nach § 2 Absatz 1 Satz 2 Jugendschutzgesetz die Beauftragung nachprüfen. Insoweit ist das z.B. für den Betreiber einer Diskothek nicht nur eine bußgeldbewehrte Kontrollpflicht, vielmehr kann die Erlaubnisbehörde bei (sehr) hartnäckigen Verstößen Zweifel an der gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeit des Betreibers hegen und die Gaststättenerlaubnis widerrufen.

Aber auch der Erziehungsbeauftragte muss sich im Klaren sein, dass er die zeitweise Verantwortung der Eltern übernommen hat. Das ist dem 18-Jährigen, der auf seinen 17-jährigen Freund aufpassen soll nicht immer bewusst. Allerdings könnte er gegenüber seinem minderjährigen Freund wegen der Verletzung seiner Aufsichtspflicht sehr wohl haften, zum Beispiel wenn er im Party-Getümmel nicht bemerken würde, dass sich sein Schützling sinnlos betrinkt und deswegen verletzt. Die Beteiligten, allen voran die Eltern des Minderjährigen, sollten übrigens auch prüfen, ob  die Privat-Haftpflicht der erziehungsbeauftragten Person bei fehlerhafter Aufsichtspflicht auch eintritt und sich das von der Versicherung, am besten schriftlich, bestätigen lassen.

Ihr,

Michael Hilpüsch
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Haften Versicherungsmakler unbegrenzt?

Publiziert am 30. Mai 2014 von Hilpüsch Michael

Im vorigen Beitrag zum Thema „Haftet der Versicherungsmakler ohne Maklervertrag unbegrenzt?“ haben wir festgestellt, dass ein Maklervertrag selbst dann zustande kommt, wenn vor einer Vermittlungstätigkeit gar nichts ausdrücklich zwischen Kunde und Versicherungsmakler besprochen wurde.

Nun müssen wir natürlich noch betrachten, wie der Versicherungsmakler in einer solchen Vertragssituation haftet und vor allem, ob er unbegrenzt haftet.

Haftung setzt grundsätzlich voraus, dass jemand durch eine schuldhafte Pflichtverletzung einen Schaden verursacht und deshalb für den Ausgleich einzustehen hat (vgl. §§ 280ff., 249ff. BGB).

Drei Dinge sind also zunächst erforderlich:

1. Pflichtverletzung
2. Verschulden
3. Schaden

1. Pflichtverletzung

Der BGH hat in seinem „Sachwalter-Urteil“ vom 22.05.1985 postuliert: „Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit“. Er sieht den Versicherungsmakler als Vertrauten und Berater des Kunden an, der „von sich aus das Risiko untersucht, das Objekt prüft und den VN als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und Endergebnisse seiner Bemühungen, das aufgegebene Risiko zu platzieren, unterrichten muß“. Dementsprechend werden in der Literatur z.B. folgende Pflichten des Versicherungsmaklers besprochen: Interessenwahrnehmungspflicht, Aufklärungs- und Beratungspflicht, Weisungsfolgepflicht, Auskunfts- und Rechenschaftspflicht, Herausgabe- und Weiterleitungspflicht, Schweigepflicht, Betätigungspflicht, Erkundigungs- und Informationseinholungspflicht (vgl. Matusche-Beckmann, Pflichten und Haftung des Versicherungsmaklers, 1995).

2. Verschulden

Schuldhaft ist fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln (§ 276 BGB). Das Gesetz sieht leichteste Fahrlässigkeit als genauso schuldhaft an, wie den Vorsatz oder gar absichtliches Handeln.

3. Schaden

Im deutschen Schadensrecht gilt der Grundsatz der Totalreparation. Das bedeutet, dass der Schuldner unabhängig vom Grad seines Verschuldens, seiner persönlichen Zahlungsfähigkeit oder anderen Gesichtspunkten den gesamten eingetretenen Schaden zu ersetzen hat. Schon ein kleines Versehen, dass zu einem hohen Schaden führt, kann also finanziell ruinöse Folgen nach sich ziehen.

Betrachten wir nun die vorgenannten drei Punkte gerade unter dem Gesichtspunkt der Unbegrenztheit einer Haftung, so kommen wir zu einer beängstigenden Feststellung:

Selbst mit Maklervertrag haftet der Versicherungsmakler unbegrenzt, denn der Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers und der Verschuldensmaßstab sind weit und die Summe eines möglichen Schadensersatzbetrages kann unbegrenzt hoch sein.

Wir haben natürlich von Anfang an geahnt, wie die Formulierung im ursprünglichen Beitrag aus “DAS INVESTMENT.COM” – „Fehlt der Maklervertrag völlig, so haftet der tätig gewordene Versicherungsmakler unter Umständen unbegrenzt“ – gemeint gewesen sein dürfte, nämlich dass der Versicherungsmakler beim Fehlen von im Maklervertrag besonders formulierten Vertragsbedingungen womöglich unbegrenzt hafte. Aber gerade die hier in der journalistischen Arbeit an den Tag getretene unpräzise Beschreibung juristischer Sachverhalte ist manchmal  erhellend, um die wahren rechtlichen Zusammenhänge daran abzugrenzen und zu verdeutlichen.

Haben wir nun die Unbegrenztheit und Weite der Pflichten und der Haftung des Versicherungsmaklers trotz Maklervertrages erkannt, nähern wir uns der letzten und alles entscheidenden Frage:

Kann der Versicherungsmakler durch Regelungen in seinem Maklervertrag seine Haftung begrenzen?

Die Antwort darauf, liebe Leserinnen und lieber Leser, finden Sie in Kürze hier im Blog. 🙂

Ihr,

Michael Hilpüsch
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Haften Versicherungsmakler ohne Maklervertrag unbegrenzt?

Publiziert am 22. Mai 2014 von Hilpüsch Michael

Gestern las ich auf „DAS INVESTMENT.COM“ einen Artikel mit der Überschrift „Keine Bestandsübertragung ohne Maklervertrag und -vollmacht“ in dem wiederum einige Punkte aus einem Beitrag im „Versicherungsbote“ mit dem Titel „Können Bestandsübertragungen und Erbschaftsregelungen an Maklervertrag und Maklervollmacht scheitern?“ genannt wurden.

In das Thema „Maklervertrag“ kann man sich sicher auf nahezu unabsehbare Zeit vertiefen. Deswegen möchte ich den Faden zwar in diesem  Blog-Beitrag aufnehmen, aber nur ein kurzes Stück davon.

Es geht um folgende Aussage, die sich in beiden oben erwähnten Beiträgen findet:

„Fehlt der Maklervertrag völlig, so haftet der tätig gewordene Versicherungsmakler unter Umständen unbegrenzt“

Hierdurch wird m.E. zweierlei gesagt:

– Ein Versicherungsmakler wird auch ohne Maklervertrag tätig.

– Ohne Maklervertrag haftet der Makler unbegrenzt.

Ist das wirklich so?

Wird ein Versicherungsmakler ohne Maklervertrag tätig?

Beispiel:

Ein Kunde sucht einen Versicherungsmakler auf und äußert den Wunsch nach einer Hausratversicherung. Der Makler schließt für ihn flugs online eine Hausratversicherung ab.

Hat der Versicherungsmakler jetzt ohne Maklervertrag gearbeitet?

Verträge kommen durch übereinstimmenden Willenserklärungen zustande, wobei der Abschluss der meisten Verträge nicht an eine Form gebunden ist. Wie der Willen geäußert wird, ist unerheblich. Dadurch, dass ich im Supermarkt das Pfund Butter schweigend auf das Kassenband lege, mache ich ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages. Durch das Scannen der Ware nimmt die Supermarktbetreiberin, vertreten durch den Kassierer, das Angebot an. Verträge können also auch stillschweigend oder konkludent geschlossen werden.

So ist es auch in unserem obigen Fallbeispiel. Niemand würde ernsthaft dem Vorbringen des Maklers folgen, wenn er die Verantwortung für  seinen Rat mit der Begründung abstreiten würde, er habe dem Kunden die Versicherung nur aus Gefälligkeit und ohne Rechtsbindungswillen  vermittelt. Die Vermittlungstätigkeit ohne Maklervertrag ist also allenfalls eine ganz seltene Ausnahme.

Selbst wenn also nichts ausdrücklich besprochen oder gar schriftlich festgehalten wurde, kommt bei der Versicherungsvermittlung durch  einen Versicherungsmakler grundsätzlich ein Maklervertrag zustande.

Eine ganz andere Frage ist dabei, welchen Inhalt der stillschweigend abgeschlossene Maklervertrag hat, d.h. welche Rechte und Pflichten  sich für die Vertragsparteien ergeben. Das soll jetzt hier aber nicht vertieft werden. In der einschlägigen Literatur und Rechtsprechung ist der Versicherungsmaklervertrag jedenfalls ausreichend genau beschrieben.

Die nächste spannende Frage ist jetzt, ob ein Versicherungsmakler trotz eines solchen stillschweigend abgeschlossenen Maklervertrages unbegrenzt haftet?

Die Antwort darauf finden Sie in Kürze hier im Blog. 🙂

Ihr,

Michael Hilpüsch
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Versicherungsmakler im Pumpensumpf – Ein Bedingungskrimi

Publiziert am 29. April 2014 von Hilpüsch Michael

Der BGH hatte einen in der Praxis eines Versicherungsmaklers alltäglichen Sachverhalt zu entscheiden gehabt, wobei der beklagte Versicherungsmakler zuvor in der Berufungsinstanz vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht verurteilt wurde.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.03.2014, Az. IV ZR 422/12

Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23.10.2012, Az. 11 U 90/10

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Achtung Spoiler:

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil des Brandenburgischen OLG aufgehoben.
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Das geht aus einer Reihe von Besprechungen und Erwähnungen des BGH-Urteils nicht klar hervor.

Der Versicherungsbote setzt sogar das BGH-Urteil zu dem des  OLG mit der Anmerkung „Dem stimmte nun auch der Bundesgerichtshof zu“ ins Verhältnis.

Das ist nun leider nicht zutreffend. Vielmehr sah der BGH inhaltlich so manches anders als das OLG, weshalb sein Urteil ein wahrer Bedingungskrimi ist: Haftet er nun oder haftet er nicht?

In zwei Punkten ist der BGH mit der Vorinstanz aber einig:

– Eine Feststellungsklage auf Quasi-Deckung ist zulässig.
– Der Versicherungsmakler hat eine schuldhafte Pflichtverletzung begangen.

Der Bundesgerichtshof kann im Gegensatz zum OLG keinen durch die Pflichtverletzung eingetretenen Schaden bejahen.

Der Versicherungsmakler haftet nämlich trotz Pflichtverletzung nämlich dann nicht, wenn der Ofensetzer so oder so für die schädigenden Fliesenarbeiten keinen Versicherungsschutz gehabt hätte.

Die Überlegungen, die der BGH hierzu anstellt, wollen wir uns einmal näher betrachten.

1. Liegt das „Schadensereignis“ im Sinne der Ziff. 1.1 AHB in versicherter Zeit und warum?

Die Regelung lautet z.B. wie folgt:

„Versicherungsschutz besteht im Rahmen des versicherten Risikos für den Fall, dass der Versicherungsnehmer wegen eines während der Wirksamkeit der Versicherung eingetretenen Schadenereignisses (Versicherungsfall), das einen Personen-, Sach- oder sich daraus ergebenden Vermögensschaden zur Folge hatte, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts von einem Dritten auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.
Schadenereignis ist das Ereignis, als dessen Folge die Schädigung des Dritten unmittelbar entstanden ist. Auf den Zeitpunkt der Schadenverursachung, die zum Schadenereignis geführt hat, kommt es nicht an.“

Als Schadensereignisse im Sinne der Regelung kommen in Betracht:

a) Der Zeitpunkt der Ausführung der Fliesen- und Abdichtungsarbeiten,
b) die Abnahme der angeblich fehlerhaften Arbeit,
c) die Inbetriebnahme des Pumpensumpfes,
d) der tatsächlich stattfindende Wasseraustritt.

BGH und OLG sehen in dem Wasseraustritt das maßgebliche Schadensereignis.

So weit, so gut.

Sie tun dies aber mit völlig unterschiedlichen Begründungen.

Für das OLG ist es der Wasseraustritt im November 2009, weil die betreffende Regelung intransparent und deshalb auf den dem Versicherungsnehmer günstigsten Zeitpunkt als den Zeitpunkt des Versicherungsfalls abzustellen sei.

Nach dem BGH ist die Definition des Versicherungsfalles in den AHB aber weder wegen Intransparenz unwirksam noch unklar, die Regelung in 1.1 AHB kann als essentieller Regelungsinhalt nämlich gar nicht unwirksam sein, sondern muss nur richtig ausgelegt werden:

„Die letzte Tatsache, die den Schaden an den Sachen des Auftraggebers ausgelöst hat, ist jedoch erst der Austritt des Wassers selbst. Erst für diesen Umstand wird der Kläger hier von seinem Auftraggeber haftbar gemacht.“

Auch wenn der Ofensetzer (=Kläger) die Fliesenarbeiten bereits Monate vor Versicherungsbeginn beendete, so lag das maßgebliche Schadensereignis also doch in versicherter Zeit.

2. Ist eine Deckung nach Ziff. 7.14 AHB ausgeschlossen?

Die Regelung lautet z.B.:

„Falls im Versicherungsschein oder seinen Nachträgen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, sind von der Versicherung ausgeschlossen:
7.14 Haftpflichtansprüche aus Sachschäden, welche entstehen durch
(1) Abwässer, soweit es sich nicht um häusliche Abwässer handelt,…“

Der BGH meint hierzu:

„Das Berufungsgericht hat ein Eingreifen der Ausschlussklausel in Ziffer 7.14 (1) AHB zu Unrecht abgelehnt.“

Das OLG ging nämlich davon aus, dass der Ausschluss nur greife, wenn der Versicherungsnehmer oder ein Dritter, für den er einzustehen habe, selbst die Abwässer abgeleite oder wenigstens ihre Ableitung veranlasst habe.

Dieser Auffassung hat der BGH eine klare Absage erteilt:

„Der Ausschlussgrund ist damit objektiver Natur und unabhängig davon, auf wessen Handeln die Ableitung dieser Abwässer zurückgeht.“

Also ist der Versicherungsmakler nun fein raus? Immerhin greift ja der Ausschluss der Ziff. 7.14 AHB und der Ofensetzer hätte keinen Versicherungsschutz gehabt.

Weit gefehlt.

3. Sind Haftpflichtansprüche durch Abwässer wieder eingeschlossen?

In der Tat sind in den vereinbarten „Besondere(n) Bedingungen und Risikobeschreibungen zur Haftpflichtversicherung für Betriebe des Baunebengewerbes“ unter Ziff. II.3.3. Haftpflichtansprüche, die durch Abwässer entstehen wieder eingeschlossen.

In Ziff. II.3.3 heißt es dazu unter anderem wie folgt:

„… Mitversichert sind – in teilweiser Abweichung von … Ziff. 7.14 (1), (3) und (4) AHB – Haftpflichtansprüche aus Sachschaden, der entsteht durch 3.3.1 Abwässer (…),…“

Oder doch nicht?

4. Greift gegenüber dem Wiedereinschluss der Haftpflichteinsprüche eine Rückausnahme?

In Ziff. II.3.3 heißt es nämlich auch:

„…mit Ausnahme von Schäden aus Abwasseranlagen des Versicherungsnehmers, aus Planung, Herstellung, Lieferung, Montage und Wartung von Abwasseranlagen oder Teilen, die ersichtlich für Abwasseranlagen bestimmt sind …“

Oh je, oh je! Ihr ahnt es bestimmt schon. Der BGH stellt eiskalt fest:

„Die Herstellung der Abdichtung eines Pumpensumpfes, in den Abwässer aus einer Dialysepraxis fließen, wird von dieser Rückausnahme erfasst.“

Puh, jetzt ist es also aus: Keine Quasi-Deckung wegen der vermaledeiten Rückausnahme.

Moooment mal. Einen haben wir noch.

5. Hätte der Versicherungsmakler denn einen Tarif ohne die Rückausnahme finden können?

Immerhin hat der Versicherungsmakler im Rahmen der sachgerechten Risikoprüfung auch die Bedingungen der von ihm empfohlenen Versicherung in den Blick zu nehmen, insbesondere soweit diese von anderen marktüblichen Bedingungen abweichen.

Der BGH schaut deshalb in den „Tarif I: Industrie, Handel und Gewerbe“ des Mustertarifs 2007″, wonach „gemäß Ziff. 1.2 lit. b) Haftpflichtansprüche aus Sachschaden durch Abwässer für das Baunebengewerbe – darunter fallen nach Ziffer 1.2.5 Ofenbauer ebenso wie Fliesenleger – in Abweichung von Ziffer 7.14 (1) AHB ohne die hier vereinbarte Rückausnahme eingeschlossen“ sind.

Es muss ihn also doch geben. Den Tarif ohne Rückausnahme.

6. Hätte der Versicherungsmakler das alles erkennen können?

Tja, genau darauf kommt es nun in einer neuen Verhandlung vor dem OLG an, denn mit diesen Fragen hat sich das OLG ja gar nicht befasst.

„Es kommt deshalb darauf an, ob der Beklagte bei gehöriger Nachfrage zu den vom Kläger konkret ausgeübten Tätigkeiten hätte erkennen können, dass der eingeschränkte Wiedereinschluss nicht genügte, weil der Kläger auch Arbeiten an einer Anlage vorgenommen hatte, in die Abwässer abgeleitet wurden.“

Jeder Versicherungsmakler kann sich jetzt überlegen, was er unter „gehöriger Nachfrage“ zu verstehen glaubt. Der Fleißige schnappt sich jetzt die Bedingungswerke seiner Lieblings-Sachversicherer und schaut nach, wie es dort für diesen Fall um Ausschluss, Einschluss und Rückausnahme bestellt ist.

Gefühlt kommt jedenfalls kein Vermittler mehr ohne detaillierte Fragebögen,  Checklisten oder Spezialsoftware aus, um solche Bedingungskrimis in den Griff zu bekommen. Ob die Mühe in der Praxis dann den Kunden schmeckt? Ob das für den Versicherungsmakler lohnt? Vor allem wenn solche Geschichten so beginnen:

„Er habe am 23.06.2009 von der F AG ein Schreiben mit der Bezeichnung „Vorschlag Gewerbe-Police“ erhalten, das er zeitnah per Telefaxschreiben an den Beklagten mit der Bitte um ein günstiges Angebot weiter geleitet habe.“ (aus dem Urteil des OLG)?

Das bleibt erst mal offen.

Ihr,

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

awoka versicherungsblog
kanzlei@awoka.de
www.awoka.de

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Stiftung Warentest: Rückkehr in die gesetzliche Krankenkasse

Publiziert am 24. April 2014 von Hilpüsch Michael

Die Stiftung Warentest hat am 23.04.2014 auf www.test.de einen einstündigen Experten-Chat zum Thema „Private Krankenversicherung“ angeboten und das Chat-Protokoll online gestellt.

Unter dem Stichwort „Rückkehr in die gesetzliche Krankenversicherung“ wird u.a. die Frage der Paula Sch. beantwortet, die als 51 Jahre alte Selbständige aus Kostengründen wieder in die gesetzliche Krankenversicherung wechseln möchte.

Die hierzu von Stiftung Warentest gegebene Antwort ist unter zwei Aspekten falsch.

Zunächst wird folgendes geantwortet:

„Da Sie noch keine 55 Jahre alt sind, könnten Sie grundsätzlich noch in die GKV wechseln, wenn Sie sich in der Vergangenheit nicht generell von Ihrer Versicherungspflicht befreien lassen haben (§ 8 SGB V).“

Die Fragestellerin gibt allerdings an, dass sie selbständig sei, weswegen eine Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 8 SGB V gar keine Rolle spielt, denn hauptberuflich Selbständige sind nach § 5 Absatz 5 SGB V nicht versicherungspflichtig. Darüber hinaus gilt die Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 8 SGB V auch immer nur für den konkreten Fall, also z.B. für die Dauer des Studiums oder das aktuelle Beschäftigungsverhältnis, nicht jedoch „generell“. Eine generelle Befreiung, etwas im Sinne einer lebenslangen Befreiung, gibt es nicht.

Weiter heißt es dann:

„Allerdings müssen Sie dafür Ihre hauptberuflich selbstständige Erwerbstätigkeit vorübergehend aufgeben und zumindest für zwölf Monate eine versicherungs­pflichtige Beschäftigung als Arbeitnehmerin aufnehmen. Danach könnten Sie sich als Selbstständige freiwillig gesetzlich weiterversichern. Falls Ihr Ehepartner gesetzlich versichert ist, könnten Sie – wenn Ihnen das möglich ist – Ihre Erwerbstätigkeit vorübergehend ganz aufgeben und sich familienversichern lassen. Auch dann wäre nach 12 Monaten eine freiwillige gesetzliche Weiterversicherung als Selbstständige möglich.“

Hier wird die in § 188 Absatz 4 SGB V geregelte und seit 01.08.2013 geltende sog. „obligatorische Anschlussversicherung“ übersehen.

Nach dieser Regelung werden Versicherte, die aus einer Pflichtversicherung oder der Familienversicherung ausscheiden, automatisch als freiwillig Versicherte weiterversichert, wenn sie dem nicht widersprechen.

Die in § 9 SGB V genannten Vorversicherungszeiten von 24 Monaten binnen der letzten 5 Jahre oder unmittelbar vor dem Ausscheiden von zwölf Monaten gelten hierbei in beiden Fällen gerade nicht.

Wenn die Dame also die übrigen Ratschläge beherzigt, könnte sie also durchaus recht zügig Mitglied der gesetzlichen Krankenkasse werden und müsste nicht zwölf Monate warten.

Die zahlreichen Fragen, die bereits im Vorfeld gestellt wurden, zeigen, dass der Beratungsbedarf immens ist. Deshalb ist es schade, dass die Interessenten zwar angefixt werden, sich dann aber mit zum Teil oberflächlichen und falschen Antworten zufrieden geben müssen. Ein Chat ist dabei auch womöglich das falsche Medium. um die überwiegend sehr komplexe Materie aus dem Sozial-und Privatversicherungsrecht zu behandeln.

Volltarife in Zusatztarife umstellen

Wichtig ist in diesem Zusammenhang noch, dass die Private Krankenversicherung tunlichst nicht so ohne Weiteres gekündigt werden sollte, da die Vollversicherungstarifen oft ohne Gesundheitsprüfung in Zusatztarife umgestellt werden können. Vor allem für Menschen mit gravierenden Vorerkrankungen ist dieser Punkt bedeutsam, da sie mit einem Neuantrag meist keinen Versicherungsschutz mehr bekommen. Die Möglichkeiten einer solchen Umstellung gilt es im Vorfeld mit dem Versicherer abzuklären oder sich hierzu fachkundigen Rat einzuholen.

Ihr,

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

awoka versicherungsblog
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www.awoka.de

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Versicherungsantrag – Vorlesen von Fragen reicht nicht aus

Publiziert am 15. April 2014 von Hilpüsch Michael

Das Landgericht Berlin (r+s 2014, 7) hat mit Urteil vom 25.01.2013, Az.: 23 O 238/11, entschieden, dass dem Antragsteller eines Versicherungsvertrages die Antragsfragen verkörpert zum mitlesen vorliegen müssen.

„Nach § 19 Abs. 1 S. 1 VVG trifft den Versicherungsnehmer eine vorvertragliche Anzeigepflicht u. a. nur, wenn und soweit der Versicherer ihn “in Textform gefragt hat.”. “

Diese Textform im Sinne des § 126b BGB sieht das Landgericht Berlin durch ein reines Vorlesen der Fragen nicht als erfüllt an.

Es ging dabei um die Vermittlung einer privaten Krankenversicherung durch einen Versicherungsvertreter.

Diese Entscheidung ist für die Vertriebspraxis äußerst bedeutsam. In vielen Fällen füllt der Versicherungsvertreter den Papier- , PC- oder Online-Antrag aus, ohne dass der Antragsteller das Dokument zu sehen bekommt. Erst nach Befüllung des Antragsvordrucks wird dieser ausgedruckt und zur Unterschrift vorgelegt. Dann gelten nach Ansicht des Landgerichts Berlin die Fragen aber schon als beantwortet und nicht mehr als „gestellt“.

In der genannten Entscheidung hatte dies zur Folge, dass ein Rücktritt des Versicherers wegen einer behaupteten Anzeigepflichtverletzung ins Leere ging.

Die Entscheidung kann nicht auf die Vermittlungsituation von Versicherungsmaklern übertragen werden, da diese im Lager des Kunden stehen und als dessen Sachwalter agieren.

Ihr,

Michael Hilpüsch
-Rechtsanwalt –

awoka versicherungsblog
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www.awoka.de

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